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期刊信息

  • 期刊名称:

    上海政法学院学报

  • 刊频: 双月刊
  • ISSN: 1674-9502
  • CN: 31-2011/D
  • 出版社: -
  • 简介: 本刊以弘扬人文学术,服务社会实践为己任,以法学为主,兼顾其他社会科学门类,在关注中国整体法治建设理论与实践问题的同时,凸显上海地区政治、经济和社会生活领域中的现实问题、新型问题、重大问题和热点问题。
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2110条结果
    • 作者:周永坤,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第003期
    摘要:作为泊来品的“法治”在中国的传播与践行真是举步维艰,处处皆问题。虽然早在清末,中国就选择了法治之路一预备立宪,但是不久,襁褓中的法治便亡于革命——人民等不及了。民国以法治立国,建立了六法体系,选举了国大,颁行了宪法,但是由于复杂的原因,法治未成而政府崩败。
  • 摘要:食品安全事关公众的身体健康乃至生命安全.到了2 1世纪,随着现代生物技术、转基因技术等科技革命的迅速发展,食品生产的工业化和新技术的采用,以及市场经济的快速发展,世界范围内食品安全的突发性事件不断发生.食品安全俨然成为一个全球性的民生问题.食品安全的治理是一项复杂的系统工程,其中,一个全面、系统和科学的食品安全法律体系是头等重要的.在我国,1 9 9 5年颁布的《中华人民共和国食品卫生法》,2 009年通过的《中华人民共和国食品安全法》,2011年颁发的《刑法修正案(八)》让食品安全监管走向规范化法治化轨道.但遗憾的是,问题食品还是屡禁不止,甚至反而有逾演逾烈之势.自2 01 2年以来,食品安全再次成为年度“重灾区”—从“红牛添加门”到“雅培奶粉的酪蛋白疑云”,从“又见地沟油”到“老酸奶还是老皮鞋”,从“酒鬼酒塑化剂”到“速成鸡和快大鸭”.步步紧逼的各种食品安全事件,公众很愤怒,政府感到很冤枉.这些年着实做了很多工作,为何却收效甚微?本刊设立“食品安全的立法与监管”专题,几位作者在法学视野下对食品安全的问题、原因及对策进行讨论,包括食品安全政府监管模式的缺陷、从法社会学角度来剖析食品安全问题、加强食品安全监管中的公众参与、加强食品安全的地方立法、完善食品安全犯罪的刑事立法等,以飨读者.
  • 摘要:区分内幕信息与谣传、预测,可以从信息来源、是否足以影响一般人作出证券期货交易决定、信息与客观真实的比照等方面入手.内幕信息的形成之日不宜机械理解为相关信息正式确定之日,而应根据不同案情、不同内幕人员等因素实质认定.某事实的发生表明相关重大事项已经进入实质操作阶段、并具有很大的实现可能性,即可认定内幕信息形成.在相关报刊公布内幕信息后,应给予合理的消化时间才能认定为公开.
    • 作者:耿宝建,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第003期
    摘要:社会需要什么样的行政诉讼制度,是否需要设立专门法院来审理行政案件,从来就不单纯是一个理论问题,更是宪政架构的设计与机制的选择问题,是立法、行政与司法之间的权力分配问题,反映着立法者的价值取向和政治政策.文章详述了行政诉讼的路径选择与影响、行政诉讼制度面临的困境与成因、行政诉讼制度既往改革的成效与局限、行政法院的设立与理由等方面的理论问题.
  • 摘要:在侦查学的学科体系内,秘密侦查和技术侦查虽同属侦查措施的范围,但两者关系并无得到广泛认可的渊源.2013年1月1日生效的新《刑诉法》在第2编立案、侦查和提起公诉中第8节设立了“技术侦查措施”一节,在内容上包含了不属于技术侦查的秘密侦查措施.学术界的分歧、立法的模糊和域内外文化背景的差异是导致秘密侦查和技术侦查概念逻辑关系混乱的主要原因.隐匿身份侦查和控制下交付是否属于技术侦查措施,有待商榷.当前的“技术侦查措施”的节名,虽可修正为“特殊侦查措施”,但并非最恰当,将其修正为“技术侦查和秘密侦查措施”堪可相对完善.
    • 作者:鲁叔媛,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第003期
    摘要:从优化工作效率出发,格式条款订入劳动合同以提高劳动合同双方当事人的缔约效率是完全必要与可行的,但预先拟定格式条款的一方当事人往往利用其优势地位,在合同中设立不合理条款,减轻或免除自己的责任、侵害对方当事人的利益,所以,对订入劳动合同中的格式条款如何予以法律规制就显得至关重要.现行《合同法》对格式条款规制规则的规定,应当具体落实在格式条款订入劳动合同的事先、事中、事后的三个环节.只要格式条款订入劳动合同的基础是合法的、规范的,劳动合同双方当事人的权利与义务是明确的、对等的,双方当事人的利益是衡平的,劳动者的合法权益就能得到保护,和谐稳定的劳动关系就能得以构建和发展.
    • 作者:,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:
    • 作者:张爱晓,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:《刑法》第292条第2款被认为是典型的转化犯;但与聚众斗殴致人重伤、死亡行为性质类似而刑法没有明文规定的其他情形,又被认为是想象竞合犯.反思这一矛盾的论断可发现,转化犯这一概念并不能对第2 9 2条第2款规定的行为做出全面评价;聚众斗殴致人重伤、死亡的情况完全符合想象竞合犯的概念与特征,根本不需要转化犯理论来徒增困扰;第292条第2款也只是提示司法工作人员注意的规定而非法律拟制.
    • 作者:丁晓华,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:2012年新修订的《民事诉讼法》,在我国民事诉讼的发展历史上有着里程碑式的意义,其进一步改革和完善了诸多民事诉讼制度.特别是关于公益诉讼的规定,扩大了民事诉讼的利益保护范围,然而在如何具体实施公益诉讼的问题上尚缺乏可操作性的规则.随着当前民事诉讼执行改革的不断推进和检察监督机制的不断完善,尤其是新《民诉法》实施后,关于民事执行检察监督制度改革和完善的呼声越来越高,因此有必要对现行民事执行检察监督制度的司法实践进行全面梳理,进一步探讨我国现有执行权运行环境下检察监督原则、范围、方式及配套机制的构建和完善.在证人出庭制度方面,新《民诉法》同样规定了证人有出庭作证的义务,但并未规定任何与之相匹配的惩罚性规定.在财产保全制度领域,新《民诉法》将保全的对象范围从财产扩展到了行为,同时为平衡申请人和被申请人之间的利益,新《民诉法》第105条又规定了"申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失".由此,在司法实践中引发的思考是,是否所有与判决认定结果不一致的保全均为"申请错误"并由申请人承担赔偿责任?如果不是,那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准,以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题.与此同时,新《民诉法》第170条对民事二审发回重审制度作了部分修改.二审法院一般比一审法院更具备查清事实的能力,二审不能查清的案件事实,在重审后查清的可能性只会更低.因此,将事实认定不清的案件发回重审,有待商榷.
    • 作者:暨秉恒,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:2012年新修订的《民事诉讼法》,在我国民事诉讼的发展历史上有着里程碑式的意义,其进一步改革和完善了诸多民事诉讼制度.特别是关于公益诉讼的规定,扩大了民事诉讼的利益保护范围,然而在如何具体实施公益诉讼的问题上尚缺乏可操作性的规则.随着当前民事诉讼执行改革的不断推进和检察监督机制的不断完善,尤其是新《民诉法》实施后,关于民事执行检察监督制度改革和完善的呼声越来越高,因此有必要对现行民事执行检察监督制度的司法实践进行全面梳理,进一步探讨我国现有执行权运行环境下检察监督原则、范围、方式及配套机制的构建和完善.在证人出庭制度方面,新《民诉法》同样规定了证人有出庭作证的义务,但并未规定任何与之相匹配的惩罚性规定.在财产保全制度领域,新《民诉法》将保全的对象范围从财产扩展到了行为,同时为平衡申请人和被申请人之间的利益,新《民诉法》第105条又规定了"申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失".由此,在司法实践中引发的思考是,是否所有与判决认定结果不一致的保全均为"申请错误"并由申请人承担赔偿责任?如果不是,那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准,以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题.与此同时,新《民诉法》第170条对民事二审发回重审制度作了部分修改.二审法院一般比一审法院更具备查清事实的能力,二审不能查清的案件事实,在重审后查清的可能性只会更低.因此,将事实认定不清的案件发回重审,有待商榷.
    • 作者:王志亮,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:社会管理是国家的永恒职能.随着改革开放的深入进行,我国对社会管理有了更加理性的认识,明确提出了加强和创新社会管理的要求.面对社会管理中出现的问题、矛盾、纠纷、对抗,为既利于控制社会治安大局、增强群众安全感,又有利于减少社会对抗、促进社会和谐,国家颁布实施了《刑法修正案(八)》.加强和创新社会管理的实践使监狱行刑工作面临新的形势,《刑法修正案(八)》对犯罪与刑罚的修改使监狱行刑工作面临新的挑战,监狱行刑工作面临的新形势、新挑战是长期的,监狱行刑工作必须理性地应对.
  • 摘要:2012年新修订的《民事诉讼法》,在我国民事诉讼的发展历史上有着里程碑式的意义,其进一步改革和完善了诸多民事诉讼制度.特别是关于公益诉讼的规定,扩大了民事诉讼的利益保护范围,然而在如何具体实施公益诉讼的问题上尚缺乏可操作性的规则.随着当前民事诉讼执行改革的不断推进和检察监督机制的不断完善,尤其是新《民诉法》实施后,关于民事执行检察监督制度改革和完善的呼声越来越高,因此有必要对现行民事执行检察监督制度的司法实践进行全面梳理,进一步探讨我国现有执行权运行环境下检察监督原则、范围、方式及配套机制的构建和完善.在证人出庭制度方面,新《民诉法》同样规定了证人有出庭作证的义务,但并未规定任何与之相匹配的惩罚性规定.在财产保全制度领域,新《民诉法》将保全的对象范围从财产扩展到了行为,同时为平衡申请人和被申请人之间的利益,新《民诉法》第105条又规定了"申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失".由此,在司法实践中引发的思考是,是否所有与判决认定结果不一致的保全均为"申请错误"并由申请人承担赔偿责任?如果不是,那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准,以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题.与此同时,新《民诉法》第170条对民事二审发回重审制度作了部分修改.二审法院一般比一审法院更具备查清事实的能力,二审不能查清的案件事实,在重审后查清的可能性只会更低.因此,将事实认定不清的案件发回重审,有待商榷.
    • 作者:孙海波,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:当代英美法理学发展中呈现出了一种方法论转向,这一转向是以“哈特与德沃金”之争为标志的.早期的法理论家们致力于探讨法律的概念,然而德沃金对以哈特为代表的法实证主义理论所发起的攻击使得越来越多的学者开始参与到法理学方法论的争论之中.哈特秉持一种描述主义的法理学进路,而与之相反,德沃金、佩里则坚持解释主义的进路,此外,迪克森还试图以间接性评价法理学站居中间立场.这场关于方法论的争议无疑触动了法理学的元问题,争议的本身比获致一个是非定论显得更加有意义.无论是描述性法理学也好,还是规范主义法理学也罢,任何一套成功的法理论必须符合能够说明法律的规范性本质及增进我们对于法律实践的理解这两个条件.
    • 作者:袁博,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:醉酒驾驶是典型的抽象危险犯,而抽象危险犯在刑事立法上的构造,表现为实体和程序上的两个特征:一是相应的具体犯罪在罪量要求上是空白的;二是抽象危险犯对行为人并无危害结果(抽象风险出现)或者主观罪过的规定,这就排除了行为人在这两项内容上进行无罪反证的程序抗辩.为了人权保障和实现刑罚的轻缓化,有必要针对抽象危险犯的刑法构造特点为醉酒驾驶行为建构双层出罪机制:实体层面通过《刑法》总则中的“但书”条款将情节轻微、危害显著不大的醉酒驾驶行为排除出犯罪圈,程序层面通过在实体性规定中植入无罪反证的权利来实现对行为人的程序保障.
  • 摘要:刑讯逼供的社会危害性极大,其对法治的进程和民众的信任是逐步渗透腐蚀的.防范刑讯逼供是一项系统性的工程,需要从整体上对其进行全面防范,而不能单独“头痛医头、脚痛医脚”.本文从刑讯逼供的危害性入手,分析其存在的深层次原因,提出系统性的防范措施,即本文的重点,以权利保障、程序防范、权力制约、内外部监督四大方面为切入点,深入分析告知权利、默示沉默权、同步录音录像资料等微观方面具体的制度构建,以及公检法权力制约平衡机制、社会和内部监督制约等宏观方面具体的机制构建和完善.
    • 作者:秦伟,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:竞争政策的目标是多层次的,中小企业的竞争环境要回归到市场本身,对中小企业的政策扶持要建立在市场竞争中原则的基础上,政府要消除和减少不利于中小企业发展的认识和政策.在市场准入、资源获取和产业政策上为中小企业营造公平竞争的软环境,中小企业未来的发展才更有可持续性,也更具实效性.
    • 作者:王军,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:对于何为信息自由法上的“政府信息”,美国经典判例“福谢姆案”给出了法官分析判断的思路和认定标准:“政府信息”的判断可分为对于“行政机关”的判断和对于“信息”的判断,前者的认定需要从是否受到联邦政府的实质控制着手进行分析;后者的认定则需要从信息是否为行政机关制作或者获取着手进行认定.美国这一司法认定标准对于解决我国当下实践中所遇到的如何认定“政府信息”问题具有实体和方法上的双重意义.
  • 摘要:2012年新修订的《民事诉讼法》,在我国民事诉讼的发展历史上有着里程碑式的意义,其进一步改革和完善了诸多民事诉讼制度.特别是关于公益诉讼的规定,扩大了民事诉讼的利益保护范围,然而在如何具体实施公益诉讼的问题上尚缺乏可操作性的规则.随着当前民事诉讼执行改革的不断推进和检察监督机制的不断完善,尤其是新《民诉法》实施后,关于民事执行检察监督制度改革和完善的呼声越来越高,因此有必要对现行民事执行检察监督制度的司法实践进行全面梳理,进一步探讨我国现有执行权运行环境下检察监督原则、范围、方式及配套机制的构建和完善.在证人出庭制度方面,新《民诉法》同样规定了证人有出庭作证的义务,但并未规定任何与之相匹配的惩罚性规定.在财产保全制度领域,新《民诉法》将保全的对象范围从财产扩展到了行为,同时为平衡申请人和被申请人之间的利益,新《民诉法》第105条又规定了"申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失".由此,在司法实践中引发的思考是,是否所有与判决认定结果不一致的保全均为"申请错误"并由申请人承担赔偿责任?如果不是,那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准,以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题.与此同时,新《民诉法》第170条对民事二审发回重审制度作了部分修改.二审法院一般比一审法院更具备查清事实的能力,二审不能查清的案件事实,在重审后查清的可能性只会更低.因此,将事实认定不清的案件发回重审,有待商榷.
    • 作者:许方钱,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:2012年新修订的《民事诉讼法》,在我国民事诉讼的发展历史上有着里程碑式的意义,其进一步改革和完善了诸多民事诉讼制度.特别是关于公益诉讼的规定,扩大了民事诉讼的利益保护范围,然而在如何具体实施公益诉讼的问题上尚缺乏可操作性的规则.随着当前民事诉讼执行改革的不断推进和检察监督机制的不断完善,尤其是新《民诉法》实施后,关于民事执行检察监督制度改革和完善的呼声越来越高,因此有必要对现行民事执行检察监督制度的司法实践进行全面梳理,进一步探讨我国现有执行权运行环境下检察监督原则、范围、方式及配套机制的构建和完善.在证人出庭制度方面,新《民诉法》同样规定了证人有出庭作证的义务,但并未规定任何与之相匹配的惩罚性规定.在财产保全制度领域,新《民诉法》将保全的对象范围从财产扩展到了行为,同时为平衡申请人和被申请人之间的利益,新《民诉法》第105条又规定了"申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失".由此,在司法实践中引发的思考是,是否所有与判决认定结果不一致的保全均为"申请错误"并由申请人承担赔偿责任?如果不是,那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准,以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题.与此同时,新《民诉法》第170条对民事二审发回重审制度作了部分修改.二审法院一般比一审法院更具备查清事实的能力,二审不能查清的案件事实,在重审后查清的可能性只会更低.因此,将事实认定不清的案件发回重审,有待商榷.
    • 作者:于是,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:“示范诉讼”之所以能够成为当前司法审判中化解群体性纠纷的一项重要路径,很大程度上是其与“代表人诉讼”制度实践博弈的客观结果.但事实上,作为“示范诉讼”应用价值核心的裁判张力,却往往因个案社会结构的“非均质化”、涉诉群体参与途径锁闲、审理信息“公开对称”机制缺位等原因,无法自然地获得延伸,实现“涉案利益群体”自主“认同息诉”的应然社会效果.而以司法公信力塑造为基轴,通过有机引入法社会学领域中的“法律合作社团”,释放公开程序场域效应,建构契合“示范诉讼”审判运行规律的程序性机制,引导涉案群体适度参与,最大限度地实现“整体意志”下的个体权益回归,或将成为破解“示范诉讼”困局的必由之路径.
    • 作者:,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:
    • 作者:崔胜东,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:行政审判白皮书制度是一项重要的司法创新举措,但在司法实践中,其制度运行已经部分异化,需要进行机制改良.宏观上,从能动为民理念树立、依法适度制衡、合作回馈机制建立等方面进行构建;微观上,从规制制作主体、扩大发布范围、遵守审判秘密、规范行文细节等方面进行完善.
    • 作者:唐荣刚,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:从执行和解协议当拥有诉权的实现需求出发,分别从增强执行和解协议的权威性、增进和解纠纷解决的公正性以及增强执行程序效率性三方面入手,阐述赋予执行和解协议以独立诉权所具必要性.同时,围绕当前法律界就执行和解协议应否拥有诉权所持的两种观点进行充分剖析,并着力就否定性的观点进行评论,进而明晰执行和解协议当拥有独立诉权.在此基础上,分别就民事诉讼中所存在的三种诉的类型进行阐述,并揭示出当前把给付之诉赋之以执行和解之诉所存在的种种弊端,进而提出将确认之诉与之配套的路径设计理念.最后,从提起该诉的可能性和必要性的角度,明确执行和解之诉的启动权当由申请执行人独自享有.
    • 作者:聂慧苹,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:涉众型经济犯罪的疑难问题包括实体和程序两个方面.实体方面表现为新型涉众型经济行为的犯罪认定;程序方面表现为刑事诉讼程序和民事诉讼程序启动的交叉以及诉讼的拖延和重复.经济行为的新型化是导致行为定性疑难问题的原因;而司法协作不畅通是引发涉众型经济案件诉讼程序问题的原因.对于新型涉众型经济行为的定性,应当结合民商经济法,从市场主体资格、经营内容的可行性和真实性进行实质判断.通过信息沟通、监督和责任追究加强司法机关的协作,在实体和程序的结合中寻找解决涉众型经济犯罪疑难问题的最佳方案.
  • 摘要:行贿犯罪危害严重,应依法予以严惩,但目前司法机关对行贿犯罪的惩处具有明显的宽缓特征,这不利于对贿赂犯罪的遏制.为此,应当进一步加大行贿犯罪打击力度,注重对行贿人的财产罚,增设行贿犯罪违法所得追缴制度与罚金刑,建立刑事处罚与行政处罚的对接机制,以切实有效措施惩处行贿犯罪.
    • 作者:杨东升,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:学术自由思想源远流长,自由哲学思想和中世纪大学的出现,促进了学术自由伦理的空前繁荣.学术自由作为一项法律上的权利,与其他基本权利既独立又交叉.从学术自由权利的主体、客体及其内容等法律要素进行分析,学术自由权利的主体不应限于大学及其教师,还应包括有能力从事学术研究的组织和个人.与学术研究相关的都可以成为权利客体.学术自由权利的内容宜采取“宽泛主义”,权利的内容可以教授(研究人员)、高校(研究机构)、学生三种主体分别予以列举.学术自由权利在教授对象、研究内容、研究方法上会受到克减.教授自由、学术自由权利不仅要通过硬法的保障,更重要的是要透过学术共同体的“软法”规则加以保护.
    • 作者:吴国平,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第004期
    摘要:“完全代孕”是真正具有互助、慈善和利他性质的代孕行为.“完全代孕”协议是一种特殊的委托代理合同,是一种具有较强专属性的身份性契约.在现行法律框架内应适用《合同法》的有关规定,对于其中涉及亲权和抚养权转移问题的,则应当适用《婚姻法》的有关规定.未来立法应当通过严格限定代孕行为的主体资格,规范“完全代孕”协议的内容,规范代孕协议的订立程序,规定“完全代孕”协议的解除条件和程序等,将“完全代孕”协议纳入法律规制的范畴.
  • 摘要:废物处理设施在现代社会是不可缺少的公共基础设施,但同时会带来公害,引发当地居民的抵制.日本采取缔结公害防止协定的方式来解决这一矛盾.随着对废物处理设施公共性的承认和协定相关主体之间力量关系的变化,以强调如何使企业遵守协定为基本前提的行政法理论面临挑战.公害防止协定应兼顾民法和行政法的基本原则,确保公众参与,防止行政权滥用、保护行政契约的自由.
    • 作者:马玉丽,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:2013年5月5日,《〈经济、社会和文化权利国际公约〉任择议定书》正式生效,这一国际条约将首次使个人可以就经济、社会和文化权利受到侵犯提出申诉,同时将所有人权放在一个同等地位加以审视.作为联合国系统重要的监督人权实施的机制之一,议定书在缔约国报告程序之外,规定了个人来文程序、国家间指控程序和调查程序三位一体的权利救济程序,极大地加强了对经济、社会和文化权利的国际保护.文章试图通过对议定书相关问题的研究,论证议定书在保护经济、社会和文化权利方面的重大突破及我国应采取的应对措施,并对议定书的前景进行展望.
    • 作者:唐荣刚,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:本文着力就上海一中法院近3年来所受理的1 6 3件涉金融执行案件的执行情况进行综合分析,系统阐明涉金融执行案件所呈现出来的5个方面特点,及其对案件执行所带来的影响,进而深入剖析导致涉金融案件执行难所存在的三个方面的主要原因.在此基础上,通过实证分析与理论阐述等方式,为破解涉金融案件执行难的问题寻求了三个方面的解难路径,以期为此类难题的解决提供社会、法律等层面上的探索.
  • 摘要:新《民诉法》的施行,破解了长期以来制约民事检察工作的瓶颈,标志着民事行政检察监督制度的逐渐完善.现有的民事诉讼法律监督理念已经很大程度上滞后于司法实践的需要,应当由事后监督变为诉讼全过程监督.我国传统民事诉讼模式下运行的检察监督制度源起对抗监督理念,由于缺乏显性且和谐的法理基础,对抗监督模式下民事检察再审检察建议的内部机制与程序、外显效力等方面易脱离法律调整的稳定性、外部性与正式性.《民诉法》修改后,检察建议以法律形式予以固定,在后工业社会转型时期将协同监督理念引入民事检察制度重构其法理边限,有利于规范并保障民事检察范围内再审检察建议的制度化发展过程.在依申请启动的民事审判监督程序中,有条件地构建人民检察院派员参与案件审理制度,并从诉讼程序上予以完善,更契合审判监督程序设置的本意和目标.新《民诉法》虽赋予检察机关对法院民事执行活动的监督权,但仅是原则性规定,对监督的范围、操作程序等未加以明确.有必要对民事执行监督的法理基础及目的进行再认识,转换思路,以完善民事执行检察监督制度,从而打破民事执行检察监督工作的僵局.
    • 作者:俞小海,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:窃取、收买、非法提供信用卡信息罪系《刑法修正案(五)》新增的罪名,其构成要件较为简单,但司法适用上仍存在较多问题.窃取,既包括秘密的非法获取,也包括公开形式的骗取,但不包括夺取、劫取、敲诈、胁迫等方式.非法提供不以信用卡信息资料的合法持有为前提,也不需要“违反法律规定”这一前置性条件,信用卡信息资料的特殊性,决定了对他人信用卡信息加以提供本身就是不法行为.信用卡信息资料的认定应与金融领域的行业标准保持一致,准确区分核心信息与非核心信息,且要把握信用卡信息资料质的规定性与量的规定性.在罪数上,同一主体实施的不同行为,原则上以牵连犯论处;不同主体实施同一行为,原则上以共同犯罪论处;不同主体实施不同行为,对于能够证明各行为人主观上共同犯罪故意的,应当以重罪的共同犯罪论处,而排除单独罪名的适用.
    • 作者:李昊天,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:近年来,行政机关负责人出庭应诉已经逐渐成为主流话语,从中央到地方都在推广实施该机制.行政机关负责人出庭应诉的新闻频频见诸报端,“高出庭率”也成为媒体报道中最抢眼的词汇.在媒体追捧的同时,实务界和学界也在积极肯定该项机制.但是冷静地观察分析后,我们看到“高出庭率”背后其实是高度的形式化.本文尝试着用成本收益分析的方法对这种形式化进行研究,认为目前的行政机关负责人出庭应诉的运行模式实质上是一种法院提出建议,政府强力推动,机关负责人被迫执行的被动型模式.其主要缺陷是未能真正调动机关负责人出庭应诉的积极性.应当建立能充分调动机关负责人积极性的主动型模式.从赋予合法性,减少成本,增加收益,完善配套措施四个方面对如何建立主动型模式提出了初步的建议.
    • 作者:马永保,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:淘宝网的发展是电子商务经济中的一段传奇,而争议处理办法显然是传奇发展的内在基石之一.淘宝网争议处理办法低成本解决纠纷,具有经济性;快速处理争议,具备效率优势;程序灵活多样.同时也存在着合法性与合理性危机,规范本身的合理性和淘宝网作为争议裁决主体的正当性都值得商榷.解决问题的思路是要赋予其在线仲裁单位资格并对程序进行改造,在规则制定时应当注意程序的开放性和交易当事人的参与性.
  • 摘要:新《民诉法》的施行,破解了长期以来制约民事检察工作的瓶颈,标志着民事行政检察监督制度的逐渐完善.现有的民事诉讼法律监督理念已经很大程度上滞后于司法实践的需要,应当由事后监督变为诉讼全过程监督.我国传统民事诉讼模式下运行的检察监督制度源起对抗监督理念,由于缺乏显性且和谐的法理基础,对抗监督模式下民事检察再审检察建议的内部机制与程序、外显效力等方面易脱离法律调整的稳定性、外部性与正式性.《民诉法》修改后,检察建议以法律形式予以固定,在后工业社会转型时期将协同监督理念引入民事检察制度重构其法理边限,有利于规范并保障民事检察范围内再审检察建议的制度化发展过程.在依申请启动的民事审判监督程序中,有条件地构建人民检察院派员参与案件审理制度,并从诉讼程序上予以完善,更契合审判监督程序设置的本意和目标.新《民诉法》虽赋予检察机关对法院民事执行活动的监督权,但仅是原则性规定,对监督的范围、操作程序等未加以明确.有必要对民事执行监督的法理基础及目的进行再认识,转换思路,以完善民事执行检察监督制度,从而打破民事执行检察监督工作的僵局.
    • 作者:项谷,姜伟,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:违法所得没收程序应当适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,其它罪名范围可以依据我国参加的国际公约及条约义务来适当扩展,但当前不应扩展至犯罪嫌疑人、被告人死亡的普通刑事案件.财产范围包括违法所得、非法持有的违禁品及供犯罪所用的犯罪嫌疑人、被告人个人的财物.在诉讼中应区分具体待证事实属性采取不同的证明标准,对犯罪事实采用刑事证明标准,而对违法所得及其范围则采用优势证据标准.检察机关在程序中担任程序启动者、意见审查者和程序监督者,应根据不同角色细化其职责.
    • 作者:,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:
    • 作者:张学博,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:指导案例8号显示了最高法院对公司僵局的司法解散持有积极的态度,但这种司法介入需要明确的标准.《公司法》183条对于公司僵局的司法解散规定中“公司经营管理发生严重困难”和“可能造成严重损失”缺乏清晰的操作标准.而2 0 0 8年最高法院的司法解释不但僭越了立法权,也没有解决上述标准的问题.梳理从《公司法》到司法解释道指导案例8号的历程,对比纽约最高法院在公司僵局司法解散问题上的经验教训,提出《公司法》183条有必要进行相关修改,并增加大股东或公司回购制度.
  • 摘要:新《民诉法》的施行,破解了长期以来制约民事检察工作的瓶颈,标志着民事行政检察监督制度的逐渐完善.现有的民事诉讼法律监督理念已经很大程度上滞后于司法实践的需要,应当由事后监督变为诉讼全过程监督.我国传统民事诉讼模式下运行的检察监督制度源起对抗监督理念,由于缺乏显性且和谐的法理基础,对抗监督模式下民事检察再审检察建议的内部机制与程序、外显效力等方面易脱离法律调整的稳定性、外部性与正式性.《民诉法》修改后,检察建议以法律形式予以固定,在后工业社会转型时期将协同监督理念引入民事检察制度重构其法理边限,有利于规范并保障民事检察范围内再审检察建议的制度化发展过程.在依申请启动的民事审判监督程序中,有条件地构建人民检察院派员参与案件审理制度,并从诉讼程序上予以完善,更契合审判监督程序设置的本意和目标.新《民诉法》虽赋予检察机关对法院民事执行活动的监督权,但仅是原则性规定,对监督的范围、操作程序等未加以明确.有必要对民事执行监督的法理基础及目的进行再认识,转换思路,以完善民事执行检察监督制度,从而打破民事执行检察监督工作的僵局.
    • 作者:彭根寨,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:新《民诉法》的施行,破解了长期以来制约民事检察工作的瓶颈,标志着民事行政检察监督制度的逐渐完善.现有的民事诉讼法律监督理念已经很大程度上滞后于司法实践的需要,应当由事后监督变为诉讼全过程监督.我国传统民事诉讼模式下运行的检察监督制度源起对抗监督理念,由于缺乏显性且和谐的法理基础,对抗监督模式下民事检察再审检察建议的内部机制与程序、外显效力等方面易脱离法律调整的稳定性、外部性与正式性.《民诉法》修改后,检察建议以法律形式予以固定,在后工业社会转型时期将协同监督理念引入民事检察制度重构其法理边限,有利于规范并保障民事检察范围内再审检察建议的制度化发展过程.在依申请启动的民事审判监督程序中,有条件地构建人民检察院派员参与案件审理制度,并从诉讼程序上予以完善,更契合审判监督程序设置的本意和目标.新《民诉法》虽赋予检察机关对法院民事执行活动的监督权,但仅是原则性规定,对监督的范围、操作程序等未加以明确.有必要对民事执行监督的法理基础及目的进行再认识,转换思路,以完善民事执行检察监督制度,从而打破民事执行检察监督工作的僵局.
    • 作者:匡俊,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:一、基本案情(一)冯书凯盗窃高尔夫球案北京商人冯书凯曾经营着一家高尔夫球专卖店,专门从事二手球批发。冯书凯知道打入湖中的球,客人就不要了。球场有工作人员负责打捞,球场保安负责巡逻看管。于是,他认识了球场保安张永永、张伟等二人,商定由他们俩人把冯书凯等带人球场,并负责望风。冯书凯承诺每捡一个球给他们一块钱。随后,冯书凯雇用另一被告人为其捞球。2010年5月8日当晚,冯书凯等人再次来到球场捞球时,被球场保安队长抓获。球场保安经理证言称,高尔夫下场专用球由客人购买,球被打进湖里,客人一般就不要了。这些球不允许他人打捞,均由球场安全事务部负责打捞、上交后,公司统一将打捞上来的球,作练习用球使用。张永永在公司负责看练习场,他和张伟的职责不包括捡拾高尔夫球。而球场是封闭空间,非会员不能随便进入,所以打入湖内的高尔夫球属于球场。
    • 作者:周荃,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:实践中,越来越多的商人基于交易灵活性、快捷性和保障性方面的较高要求,舍弃绝对的真实,委托在交易熟练程度和交易经验方面有较强优势的他人处理商事事务,并从中获取利润。但在外观主义法理制约下,这类代理活动是否以被代理人无过错作为有瑕疵的代理权转化为有效代理的条件尚未明确。由于《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”,是否以被代理人的过错为要件,仅凭条文文义难以断定,因此表见代理的构成要件是被代理人本人的可归责性还是被代理人行为可归责性,成为司法实践中亟需解决的命题。
    • 作者:江海,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:法律生态化是用人与自然协调发展的理念,对现行法律制度按其是否符合并尊重环境保护客观要求的准则,进行生态化调整、改进和创新,充分发挥法律机制对生态社会关系的调整功能,以最优处理人与自然关系的理念、方法和实践.《刑法修正案(八)》规定造成严重污染环境的结果即犯罪,降低污染环境犯罪的门槛,扩大了运用刑事手段保护环境的范围,便于司法操作,同时,将犯罪对象由人、物拓展到环境,顺应了对环境主体享有在适宜健康的环境中生存和发展的权利要求,但仍然存在一定的生态性缺陷.
    • 作者:陈光明,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:保释性假释,是以刑事诉讼的保释理论与刑事执行的假释理论融合而成的一种行刑范式的新制度,是指与行刑的罪犯有着血缘关系的近亲属或法定代理人,对符合假释条件的罪犯经过一定的法律程序提出保释申请,由法院裁定监狱予以提前释放的一种行刑范式的变更制度.其制度构建的路径主要有:行刑立法的完善与修正,社会环境的营造与宽容,工作机制的健全与衔接,履约能力的责任与保障,刑罚执行制度的变更和社区矫正的对接与延伸等.
  • 摘要:阿里余额宝的成功上线,是对传统金融理财的一次重大挑战,也改变了第三方支付公司与第三方理财机构在金融领域的战略格局.本文以阿里余额宝为视角,对其特点及所处困境进行阐述,并提出对互联网金融理财进行监管与规制的建议.
    • 作者:刘海璇,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:新《民诉法》的施行,破解了长期以来制约民事检察工作的瓶颈,标志着民事行政检察监督制度的逐渐完善.现有的民事诉讼法律监督理念已经很大程度上滞后于司法实践的需要,应当由事后监督变为诉讼全过程监督.我国传统民事诉讼模式下运行的检察监督制度源起对抗监督理念,由于缺乏显性且和谐的法理基础,对抗监督模式下民事检察再审检察建议的内部机制与程序、外显效力等方面易脱离法律调整的稳定性、外部性与正式性.《民诉法》修改后,检察建议以法律形式予以固定,在后工业社会转型时期将协同监督理念引入民事检察制度重构其法理边限,有利于规范并保障民事检察范围内再审检察建议的制度化发展过程.在依申请启动的民事审判监督程序中,有条件地构建人民检察院派员参与案件审理制度,并从诉讼程序上予以完善,更契合审判监督程序设置的本意和目标.新《民诉法》虽赋予检察机关对法院民事执行活动的监督权,但仅是原则性规定,对监督的范围、操作程序等未加以明确.有必要对民事执行监督的法理基础及目的进行再认识,转换思路,以完善民事执行检察监督制度,从而打破民事执行检察监督工作的僵局.
    • 作者:高家伟,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:尝试应用社会力学平衡原理来认识政府的角色和功能,认为政府是社会的核心动力机制,应当力求在社会结构静力学均衡与社会冲突的动力学均势之间的良性互动,将社会中所蕴含的破坏性压力转换为推动社会进步的建设性动力.社会力学结构的均衡与政府内部权力结构与职能配置的均衡是表里互动的关系,前者归根结底有赖于后者,其中尤其是领导、决策、执行与监督等四项行政职能之间的均衡配置,以及行政手段、民事手段与社会手段的优化组合.
    • 作者:王桦宇,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:财产权的限制往往被视为是一种社会义务,是私人财产为了公共福祉所应承受的正常负担,因而具有社会正义性.财产权按照权利归属可以分为私人财产权和公共财产权,法律在保护私人财产权的同时也应规制公共财产权.近现代以来,政府财政权有日益膨胀的趋势,应制定和实施严格的法律确保公共财产权取得及其分配的正当性.中国宪政历程有其本土化的经济社会语境,中国宪法文本体现了独特的历史规定性,但其语词表达也蕴含了特定政策背景下不同功能解释的可能性.构建中国语境下的分配正义和财产秩序,基于公共财产权规制的财税法治是关键突破口和主要着力点.
    • 作者:张弘,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:行政相对人这个名称直接就造成了行政法律关系中的双方主体至少在形式上的不平等.行政共同体是行政机关或政府与公民之间基于共同的利益目的主要是公共利益而集合成的兼具抽象与具体两种性质的组织体,是国家与公民共同体的具体化或延伸,该共同体以平等为前提,以实现自由为最终目的.我国并不存在完整的应然状态的行政共同体,包括理念上的.行政共同体的正当性在于其具有:主体性、联合性、依赖性、利益性.民主、平等、自由是行政共同体理论基础.行政机关包括政府与公民结成共同体的实质是追求共同利益,其中主要之一就是:公共利益.行政共同体的确立必然要求以平等合作为基本理念,实行制度性规则引导,这既是历史性的使命,也是法治的结果.
    • 作者:张开骏,
    • 刊名:上海政法学院学报
    • 2013年第005期
    摘要:现实生活中“虐童案”不是个案,虐待他人行为也不只是虐童一种.处在社会更广泛范围内的、发生于非家庭成员之间的一般性的虐待行为,较多存在且社会危害性严重,应该运用刑法进行规制.我国刑法中的专门虐待行为罪名即虐待罪、虐待被监管人罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪,由于行为主体和对象的限定性,均不能适用于一般的虐待行为.虐待的故意和行为有其自身性质,一般不构成故意伤害罪和寻衅滋事罪.但部分虐待行为如果情节严重并符合其他的相应要件,可以适用侮辱罪.虽然这是遵守罪刑法定原则的、值得肯定的司法理念,却是次优之举,最佳方式是立法完善.

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