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  • 网络诽谤刑法规制的合宪性调控——以2014—2018年间的151份裁判文书为样本 包量

    作者:郑海平 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:从近年来的151份裁判文书的情况来看,我国《刑法》第246条关于诽谤罪的规定确实对公民的网络言论自由造成了一定的限制.至少在一部分案件中,此种限制有违反宪法的嫌疑.法院在将《刑法》第246条适用于网络诽谤案件时,应当考虑《宪法》言论自由条款的影响.若要认定被告人在网络上发布言论的行为构成诽谤罪,应该要求控方以确实、充分的证据证明:被告人\"捏造事实诽谤他人\",即故意编造并散布某种虚假的事实以损害他人名誉;被告人的诽谤行为\"情节严重\",不仅手段恶劣,而且对受害者的名誉造成了严重损害.公民对政府官员公务行为的批评不构成诽谤罪,哪怕批评者并不能证明其所言完全属实.

    【关键字】:诽谤罪网络诽谤言论自由名誉权合宪性解释

  • 网络诽谤刑法规制的合宪性调控——以2014—2018年间的151份裁判文书为样本

    郑海平

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 反思印证:"亚整体主义"证明模式之理论研判 包量

    作者:谢澍 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:自\"印证证明模式\"提出以来,即占据了极高的话语权重,但凡论及刑事司法证明模式,\"印证\"便是必须回应的理论焦点.但作为证明方法之经验总结的\"印证\",在与证明模式理论产生勾连之后,却带来一定程度的误解.将\"原子主义\"与\"整体主义\"作为理论框架,进而对我国刑事司法证明模式进行研判,或许更适合当下之中国语境.我国刑事司法证明模式应当定义为\"以印证为中心的整体主义证明模式\",或简称\"亚整体主义证明模式\",\"印证\"是居于模式中心的主要特征,但并非模式本身.\"亚整体主义\"与\"整体主义\"的主要区别体现在\"证据证明力之评价\"\"认知偏差如何消解\"及\"整体建构中的交互理性\"三方面.我国刑事司法证明模式的转型进路应当是从\"亚整体主义\"迈向真正意义上的\"整体主义\",体现从原子分析到整体认知的证明逻辑.

    【关键字】:司法证明证明模式印证整体主义原子主义

  • 反思印证:"亚整体主义"证明模式之理论研判

    谢澍

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 宪法的社会学启蒙 ——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法 包量

    作者:泮伟江 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:政治宪法学与规范宪法学争论的焦点是宪法的政治性与法律性的关系问题,而系统论宪法学揭示现代宪法是政治系统与法律系统的结构耦合,宪法同时具有政治性与法律性的双重属性.政治系统与法律系统都是功能分化的现代社会中的功能子系统,分别在现代社会中执行化约全社会的剩余复杂性与稳定规范性预期的功能,也各自按照有权/无权、合法/非法的二值代码运作,具有各自的运作封闭性与认知开放性.宪法是政治系统与法律系统共同演化的产物,政治系统和法律系统通过宪法将各自二值代码化运作的悖论\"外部化\",从而隐藏各自运作的悖论,保障了各自系统的正常运转.政治系统与法律系统通过宪法互相刺激、互相依赖、共同演化,形成结构性漂移的效果.通过结构耦合理论,系统论宪法学能够深化和丰富我们对中国宪法发展演化的认识与理解.

    【关键字】:结构耦合法律属性政治属性宪法学系统论

  • 宪法的社会学启蒙 ——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法

    泮伟江

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 信息技术能力的阶层分化与弱势保护 包量

    作者:刘诗琪 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:因信息技术资源分配不均导致的信息技术不平等,与城乡、区域、代际、阶层等不平等相互交叠,形成对部分群体的权利排斥和限制.在理论上应确定技术能力作为信息技术平等的元点,据以确证资源配置是否导致技术能力弱势这一判断基准,厘清信息技术资源的市场化分配与基于平等的立法干预的界限,为立法在回应不同层次、不同类型的信息技术不平等时提供宪法标准.作为系统回应,须在宪法价值指导上,以技术能力平等作为立法的基本导向;在宪法权利安排上,确立技术帮助权作为立法的权利基础;在宪法程序设置上,依托公民参与立法的政治权利赋予技术帮助权的具体立法内涵.

    【关键字】:信息技术不平等权利排斥技术能力弱势技术帮助权

  • 信息技术能力的阶层分化与弱势保护

    刘诗琪

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 论民法视域中的法律规避行为 ——以"民生华懋案"为例 包量

    作者:张新 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:司法实践中,对法律规避行为的识别习惯流于\"表象\",导致大量行为被认定为法律规避,但其中诸多与规避行为无涉,或可归入意思表示解释范畴,或可归入虚伪行为领域.法律规避行为之构成须满足当事人之间存在真实意思或合意、行为不符合规范之要件、实现相同经济上效果、违反规范意旨四项要件.效果论上,\"避法行为都是无效行为\"是一个伪命题,在避法行为的效果判定上,司法实务应当由\"一律无效模式\"转向\"同等对待模式\".

    【关键字】:法律规避行为构成要件法律效果同等对待

  • 论民法视域中的法律规避行为 ——以"民生华懋案"为例

    张新

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 拦留:《南部档案》所见清季地方社会中的纠纷解决 包量

    作者:吴佩林李增增 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:清代地方档案是我们深化法制史研究的重要史料.借由《南部档案》及其他文献可知,\"拦留\"是清季四川南部县一种重要的纠纷解决方式,在川省较为普遍,而且在其他地方也存在,其渊源可追溯至元代.它如同一个\"缓冲带\",缓解了双方的冲突,解决了当事人的困境,使得调解尤其是再次调解得以顺利进行,大量纠纷因此得以解决,这也是清代地方运作机制中国家低成本治理的重要表征.拦留之后诉讼仍有可能发生,背后涉及经济、民风、法律调解执行等诸多因素,尽管如此,拦留之于清代地方社会纠纷解决的积极作用仍然不容低估.

    【关键字】:清季地方社会契约文书纠纷解决拦留《南部档案》

  • 拦留:《南部档案》所见清季地方社会中的纠纷解决

    吴佩林李增增

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    2019年第003期

  • 宪法学的系统论基础:是否以及如何可能 包量

    作者:李忠夏 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:宪法学在中国面临着一场理论危机,传统的宪法教义学受到挑战,而作为挑战者的政治宪法学、社科法学(法社会学、法律的经济分析等)也难以令人满意.跳出事实与规范二分的传统窠臼,从社会系统论的角度透视宪法的社会功能,可能为相关宪法决定提供论理基础.这一尝试成功与否,取决于能否解决社会学与法学知识取向的严重错位,作为社会描述的社会系统论能否进入法律系统的内部论证之中,也需要详细讨论.

    【关键字】:系统论宪法教义学功能分化卢曼

  • 宪法学的系统论基础:是否以及如何可能

    李忠夏

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 从法教义学到法理学 ——兼论法理学的特性、作用与功能局限 包量

    作者:王夏昊 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:为了保证法律独特社会功能的实现,法律实务或实践必然地需要法教义学.法教义学是关于特定国家现行有效实在法的知识与理论体系,它主要体现为那些并立的(应用)部门法学.作为独立科学的法教义学,在逻辑上必然地预设并需要将各个部门法教义学建构成为一门完整的科学,即\"法理学\".法理学的主要研究对象有二,一是存在于各部门法教义学之上诸概念间的关系,这些概念共享着相同的逻辑基础;二是保证各部门法教义学作为科学所须共享的方法.与法教义学不同,法理学的研究对象是理性观念的而不是经验的,是形式的而不是实质的.这样的法理学的研究内容是任何具体司法裁判所必然预设的,它是裁判的总则部分、是任何法律决定的\"无声前言\".但是,作为纯法学的法理学只有能力回答\"什么是法律\"的问题,它只能也只提供了关于\"哪些规范是法律规范或有效法律规范\"的认识理由,而无法也没有提供其存在理由.因此,它必须要迈向实践哲学,或向其他社会科学开放.

    【关键字】:法教义学法学方法论部门法学法理学

  • 从法教义学到法理学 ——兼论法理学的特性、作用与功能局限

    王夏昊

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 无权代理人对善意相对人责任之析分 ——以《民法总则》第171条第3款的解释为中心 包量

    作者:潘重阳 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:现有的《民法总则》第171条第3款解释方案未能填补\"隐藏的漏洞\",需通过确定无权代理人责任性质以探寻新的解释路径.非善意无权代理人承担的是侵权责任,善意无权代理人承担的是法定特别责任.因此,《民法总则》第171条第3款应当被解释为指示适用性规范与请求权创设规范的混合:既指向侵权责任,又创设了善意无权代理人的法定特别责任.由于侵权责任和法定特别责任均不能支撑履行债务的责任形式,立法上也并无额外创设履行债务责任形式的必要,所以该款关于履行债务的规定,同样是指向合同责任的指示适用性规范.三种责任的构成要件不同,善意相对人可依据具体情形主张不同的责任形式与赔偿范围.

    【关键字】:无权代理人责任责任性质法律漏洞指示适用性规范

  • 无权代理人对善意相对人责任之析分 ——以《民法总则》第171条第3款的解释为中心

    潘重阳

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 形象塑造与知识生产: 晚清域外日记中的英国议会(1866—1885) 包量

    作者:汪强 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:英国议会知识在晚清传播过程中,甲午之前有众多语词表达议会之意,甲午之后逐渐固定为议会(或议院).议会(或议院)是\"集体\"选择的结果,它的流行受到诸多因素的影响,亦与晚清士人域外日记中描述、塑造的议会形象有紧密关系.西游的晚清士人在出国前已经具备一些源于文本阅读的议会知识,他们到达英国后,观看议会建筑\"景观\"、议会议事场景,深化了对议会的理解;他们塑造的英国议会形象,具有知识层面与文化层面的双重意义.域外日记中塑造的英国议会形象在一定程度上推动了议会知识在晚清中国的传播,亦在一定程度上影响了晚清的议会实践.

    【关键字】:晚清域外日记英国议会郭嵩焘曾纪泽

  • 形象塑造与知识生产: 晚清域外日记中的英国议会(1866—1885)

    汪强

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 建构地认识宪法:一个系统论宪法学的视角 包量

    作者:曹勉之 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:既有的宪法学流派之争围绕方法论展开,没有反思各自的认识论基础.各宪法学流派都在建构地认识宪法:宪法教义学侧重知识和技术的规训,政治宪法学侧重主权国家治理的历史化,而司法政治过程研究则侧重事实与规范的相互建构.系统论宪法学提出了一套贴近全球社会转型的替代认识框架:功能分化的多重意义脉络.据此观察,聚焦经济转轨、社会平权和发展公正的宪法构造物已经在主权国家的框架内形成.未来的宪法研究应当重视具有表演性的言语行为,重视宪法与其他法律机制间的建构性联系,重视建制的法律机制之外的话语空间.

    【关键字】:系统论宪法学社会理论法学宪法认识论

  • 建构地认识宪法:一个系统论宪法学的视角

    曹勉之

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 同种漏罪并罚制度的问题及修正 包量

    作者:袁林姚万勤 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:最高人民法院通过司法解释确立的同种漏罪并罚制度,不仅违背了罪刑法定原则和法律平等适用原则,而且存在可能突破法定刑的上限和放纵犯罪人的情况,由此造成该制度溢出的负面效应明显,不能有效地保障犯罪人的人权.对此,需要通过实体法和程序法两个路径予以完善.具体而言,在实体法上可以通过刑法解释明确《刑法》第70条的\"其他罪\"只限于不同种类的犯罪,在具体处断上需要区分所涉犯罪的法定刑幅度是一档还是多档,并根据行为人的情节进行具体认定;在程序上,需要明确同种漏罪的审判程序,可以根据发现同种漏罪的时间不同,分为不同的情形予以处理.

    【关键字】:异种数罪同种漏罪数罪并罚司法解释

  • 同种漏罪并罚制度的问题及修正

    袁林姚万勤

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 亲子间赠与、债权人保护与未成年人名下房产所有权归属的认定 ——王雲轩、贺珠明执行异议之诉一案评析 包量

    作者:夏昊晗 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:亲子间赠与并不违反自己代理的法律禁令.对父母出资购买并登记在其未成年子女名下房产的所有权归属进行认定,应当先行判断赠与是否成立.赠与成立,则房产为未成年人个人财产,若仅赠与份额,则为家庭共有财产.存有疑义时,推定父母具有赠与全部房产的内心真意.赠与不成立,则未对取得房产作出贡献的未成年人不应成为共有人,房产应认定为夫妻共有财产,不宜通过类推夫妻共有财产的认定或以父母出资购买并管理控制房产为由将其认定为家庭共有财产.父母之债权人的利益通过债权人撤销权制度予以保护;抽象地以损害父母之债权人利益为由将房产认定为家庭共有财产,不仅存在逻辑障碍,而且将过度限制父母的行为自由,也不利于未成年人利益的保护.

    【关键字】:亲子间赠与未成年人名下房产房产所有权归属债权人保护

  • 亲子间赠与、债权人保护与未成年人名下房产所有权归属的认定 ——王雲轩、贺珠明执行异议之诉一案评析

    夏昊晗

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 论现场直播的"固定" 包量

    作者:王迁 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:电影作品只有\"摄制在一定介质上\"才能受到我国《著作权法》的保护,这明显属于对\"已固定\"的要求.在为修改《伯尔尼公约》召开的斯德哥尔摩外交会议上,各国对是否应将\"已固定\"规定为\"电视作品\"受保护的条件而展开的讨论,说明多数国家并不认为现场直播的连续画面在被他人转播时已被固定.美国《版权法》将\"随录随播\"的现场直播视为\"已固定\"属于法律拟制.英国等其他英美法系国家和地区并不将此类现场直播视为\"已固定\"的电影或录音,且专门将\"广播\"列为一种独立的作品类型,以对现场直播进行保护.美国《版权法》与我国《著作权法》在结构上大相径庭,其法律拟制对我国没有借鉴意义.现场直播的连续画面在我国并不符合\"已固定\"的要求,无法作为电影作品受到《著作权法》的保护.

    【关键字】:电影作品现场直播固定《伯尔尼公约》《著作权法》

  • 论现场直播的"固定"

    王迁

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 论证明责任分配视域下民法典的规范构造 包量

    作者:刘小砚 期刊:华东政法大学学报 2019年第003期

    【摘要】:我国民法规范在分配证明责任的过程中,出现了将同一要件事实的证明责任分配给双方当事人等不同程度的适用失灵.对此,应摒弃依靠法官自由裁量以及学说解释论的解决路径,确立立法论之解决路径.于宏观向度上,立法者应以对话哲学与交往行为理论为根基,构造请求权规范分层体系;于微观向度上,立法者应以民法基本原则以及诉讼法中的进攻者原则、抽象盖然性原则等作为立法表达的实质性原则,以准确、细致、专业的文字表述和句法结构构造民法典的具体规范.这种解决路径不仅积极回应了民法规范适用失灵的现实困境,肩负起了促使民法典由行为规范向裁判规范成功转型的历史使命,而且促成了民法与民事诉讼法主流方法论的有机协和,实现了民法与民事诉讼法的良性互动与横向统一.

    【关键字】:证明责任分配民法典立法论法律要件分类说证明责任规范

  • 论证明责任分配视域下民法典的规范构造

    刘小砚

    华东政法大学学报

    2019年第003期

  • 论民法典"合同编"与"总则编"和"物权编"的体系关联 包量

    作者:李永军 期刊:华东政法大学学报 2019年第002期

    【摘要】:民法典有其内在与外在体系,\"意思自治\"属于民法典的内在体系之一.我国民法典编纂的使命之一应该是按照体系化的方法,将现有的单行民事立法进行整理,去除逻辑上的矛盾,消除规范之间的冲突,修改已经不适应我国经济和社会生活的规范.但从现在的《民法典各分编(草案)》看,逻辑体系上的问题仍然存在,表现在:(1)\"合同\"的规则没有作为\"公因式\"规定在民法典的\"总则编\"以适用于所有的协议,而是保持了现行合同法的局部完整性,架空了\"总则\",使其失去了应有的作用;(2)承认并区分\"物权\"与\"债权\",但却模糊\"债权合意\"与\"物权合意\".有时\"债权合意\"仅仅产生债权效果,但有的时候却直接产生\"物权效果\",但这些\"物权\"又不能对抗第三人,使中国物权法上产生了许多\"二物权\".如果说,单行民事立法有某些\"凑合\"的因素,那么,在编纂民法典的过程中,就应该消除这些不协调因素,让法典成为规范统一、逻辑一致的杰作.

    【关键字】:法律行为合同债权合意物权合意登记对抗

  • 论民法典"合同编"与"总则编"和"物权编"的体系关联

    李永军

    华东政法大学学报

    2019年第002期

  • 重新理解"国家所有":类型、依据及其绩效风险 包量

    作者:亓同惠 期刊:华东政法大学学报 2019年第002期

    【摘要】:就其来历而言,\"国家所有\"存在着三种类型.对中国而言,\"国家所有\"的依据可概括为:国家所有即为全民所有,人民民主,公民拥有宪法规定的权利.基于此,重新理解国家所有,明确在规范与事实、公平与效率之间存在着的绩效风险,发现并规避这些风险,对于公法和私法同样意义重大.

    【关键字】:国家所有宪法权利绩效风险

  • 重新理解"国家所有":类型、依据及其绩效风险

    亓同惠

    华东政法大学学报

    2019年第002期

  • 农地三权分置改革与民法典物权编编纂 ——兼评《民法典各分编(草案)》物权编 包量

    作者:高圣平 期刊:华东政法大学学报 2019年第002期

    【摘要】:《农村土地承包法修正案》将\"三权分置\"政策传达为\"土地所有权+土地承包经营权+土地经营权\",其中土地经营权在性质上属于债权,民法典物权编应保留土地承包经营权这一用益物权种类,无须改称为土地承包权,也无须增设土地经营权.现行法上\"以其他方式取得的土地承包经营权\"已被界定为土地经营权,如此,土地承包经营权的主体仅限于由本集体经济组织成员构成的承包农户.不同的流转方式产生的法律效果也不同,仅有出租(转包)、入股以及类似方式才能产生土地经营权.土地承包经营权、土地经营权抵押的,未经登记不得对抗善意第三人,土地承包经营权抵押权实现之时,只得采取强制管理的方法,以土地经营权的收益清偿债务.

    【关键字】:"三权分置"土地承包经营权土地承包权土地经营权

  • 农地三权分置改革与民法典物权编编纂 ——兼评《民法典各分编(草案)》物权编

    高圣平

    华东政法大学学报

    2019年第002期

  • 论合同法分则的再法典化 包量

    作者:朱广新 期刊:华东政法大学学报 2019年第002期

    【摘要】:民法典合同编典型合同的立法完善实质上是《合同法》分则的一次再法典化.适应建立社会主义市场经济体制急迫需求制定的《合同法》,在立法功能、立法思想等方面具有明显的时代局限性.《合同法》分则再法典化的目标主要是推进合同法的现代化、科学化,应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的立法思路,完善或强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规则,并充实、细化合同法分则的既有典型合同.鉴于我国二十年来在产业结构、消费结构、城市化与信息化发展等方面所发生的巨大变迁,有必要扩增典型合同,尤其是服务类合同.在扩增典型合同时,既要清醒认识到典型合同逐渐向服务类合同扩张的立法发展趋势,又要注意到服务类合同在规范方法上越来越多地采纳公私法兼顾的立法发展趋势.

    【关键字】:合同法分则典型合同无偿合同商事合同消费者合同雇佣合同

  • 论合同法分则的再法典化

    朱广新

    华东政法大学学报

    2019年第002期

  • 论行政程序瑕疵的法律后果 包量

    作者:梁君瑜 期刊:华东政法大学学报 2019年第002期

    【摘要】:对行政程序瑕疵法律后果之设定,主要仰赖行政程序法典加以规范,同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造,此乃当今法治发达国家的通行做法.在行政程序法典尚告阙如的背景下,我国仅可通过反推《行政诉讼法》中的判决方式条款来揭示行政程序瑕疵法律后果的部分情形,却对\"可补正\"与\"忽略不计\"应否作为行政程序瑕疵的法律后果、\"可补正\"在我国是否独立于确认违法的法律后果、\"忽略不计\"有无引入的必要性与可行性及其引入后该如何加以制度构建等问题束手无策.以上本该由行政程序法典从正面予以规范的问题乃《行政诉讼法》无法承受之重.正确的因应之策是由反推判决方式条款转向行政程序法典之正面回应,而这需以借鉴域外之进步经验、逐步在学理层面形成对行政程序瑕疵法律后果之全面正确认识为前提.

    【关键字】:行政程序瑕疵法律后果可补正行政程序法典

  • 论行政程序瑕疵的法律后果

    梁君瑜

    华东政法大学学报

    2019年第002期

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