防卫过当判断思路:学说之争与路径选择

摘要

层出的热点案件暴露了司法在正当防卫认定不法侵害、正在进行、防卫意识和防卫限度四个方面的错位,激起了学者就防卫限度理论展开深化研究的热情,但与理论深化相伴而来的是理论之间的分歧.通过梳理并比较近来防卫限度理论研究成果之间的差别,认为在判断"明显超过必要限度造成重大损害"时,"一分说"和"二分说"的根本分歧在于对"重大损害"的理解和判断次数上的区别,并由此产生了对结果把握的难易差别."一分说"以结果为中心的判断思路存在忽视行为复杂性的风险,应当首先坚持"二分说"的判断思路,并对"明显超过"采用客观说的理解;在判断方法上,只有在行为过当且"法益具有可恢复性"的情况下,才需进行利益衡量.