论《民法典》担保权的立法定位

摘要

我国担保制度采取了与《德国民法典》相似的立法定位:“物的担保”作为物权规定在物权法部分,“人的担保”作为债权规定在债法部分.这一立法定位存在三方面问题:在实践层面,由于担保制度与物权制度在功能定位上的差异,物权法定原则与新型担保方式将产生不可调和的冲突.在理论层面,“物的担保”并非物权,“人的担保”亦非债权,二者都是救济权中的形成权,依据权利性质将其分别置于物权和债权部分并不合理.在比较法层面,法国民法强调担保权的附随性理论,德国民法强调担保权的独立性理论,两种模式存在冲突.我国采用了法国法的担保权附随性理论,自然难以再仿效德国的立法模式.基于我国的制度背景与现实需求,坚持担保权的附随性确有必要,改变德国模式立法定位将是最合理的选择.因此,在《民法典》中设置独立的“担保编”,应是担保权的最佳立法定位.