• 主题
高级搜索  >
历史搜索 清空历史
首页>中文会议>其他>中国商法学研究会2017年年会
中国商法学研究会2017年年会

中国商法学研究会2017年年会

  • 召开年：
  • 召开地：
  • 出版时间： -

主办单位：

会议论文

热门论文

全部论文

全选（0）
  • 摘要：中国社会主义商法理论渊源于马克思列宁主义及其中国化的理论成果.以公有和私有混合的商事主体制度、公有和私有属性并存的商事财产制度、核心领域的国有垄断与一般领域的市场竞争并存的商事秩序安排、买卖和金融等新型商事活动并重的商事行为制度、法律监管和行政监管兼容的商事法律规则体系、以国家经济政策为引导的商事立法模式为特色.中国社会主义商法开创性地创造了独具中国特色的商法制度,构建了具有中国特色的社会主义市场经济体制.但是中国社会主义商法也存在缺乏预见性、具有碎片性、法规存在冲突、商事一般法缺位等问题.为了巩固中国社会主义商法的制度创新成果,中国需要增强商事法律的稳定性、推动商事法律走向系统化、以法律规则取代行政决策、形成全社会尊重商人、保护商人的正确风气.
  • 摘要：民法总则制定后,通过完善商事立法来进一步完善市场经济立法体系,符合18届四中全会决定(下简称《决定》)的要求.
  • 摘要：民法相对于商法的备位性问题应当重返两者在私法体系中的相对关系加以理解.近代早期之前,商法经历了体系性缺位、商人法形成和国家化三个阶段,而同时期的民法则稳定地以地方习惯法、罗马法与教会法为主要渊源.其中,罗马法阶段的私法状态奠定了后世民法与商法二元格局的历史基础.中世纪以来,商人法以其超越国家法的特质完全隔绝于民法之外,而在近代早期,民法的迟滞则使其与商法的二元格局更为固化.现代意义上民法与商法的二元格局始于19世纪.近代以来民法的进步使得商法的外在独立性有所削弱,就此欧洲私法领域形成了民商关系的“相对性理论”,并对19世纪晚期的商事立法产生重要影响,但该理论的有效性其实以时间、制度内容等方面的限制为前提.商法规范独立性的消亡将导致其内在独立性失去意义.就狭义商法而言,其作为特别法在本质上是以特定主体为对象加以建构的,企业经营组织作为主体性要素为狭义商法奠定了制度基础,商法规制目的及商业事实基础上的商法原则确保了规范层面外在独立性的存续.从目的论体系角度看,民法与商法负担着截然不同的建构目的,两者的二元格局在今日仍得到维持.这种二元格局的认识具有体系意义与实践意义.
  • 摘要：在中国“民商不分的混合立法模式”下,由混合于民法规范的商法规范与单行商法构成的商法规范体系存在着明显缺陷.为克服中国现行商法体系缺陷,应推动中国总纲性商法规范的立法化,实现民商区分的立法要求.在具体立法形式上,目前最现实的方案是制定《商法通则》,但不排除制定《商法典》的可能性.所谓民商区分,就是要对民事关系和商事关系区分对待,分别适用不同法律或者根据不同法律理念适用相同法律规范.因此,民商区分的关键问题就在于确定民事关系与商事关系的判断标准.在民商分立国家的商法典中,是以商人身份作为适用商法的依据,而商人身份又涉及商行为的判断问题.易言之,商人与商行为既是商法的核心范畴,也是确定商事关系的判断标准.但中国总纲性商法规范的核心范畴可确定为经营者与经营行为,并将其确定为民商区分的判断标准.至于营业制度,则不必纳入基本商法基本范畴,而将其作为总纲性商法规范的重要内容即可.
  • 摘要：域外民商立法不同体例的实践与理论是中国民法与商法在立法模式上存在争议的原点.在中国是否需要对商事通则性规范(或商法总则)单独立法问题上,域外即无现成经验、也没有直接理论可供借鉴,应以中国市场经济发展需求为基础,对现行民事立法进行系统考察.《民法总则》通过个体工商户、营利法人和非法人组织的规定,勾画了基本的商主体制度.但是,《民法总则》对商主体的规范仍存在调整乏力问题,其他的商事基本规范,如商法基本原则、商行为、商事登记、商号、商事代理等依然不足或缺位,无法有效衔接各商事单行法.民法典无法容纳中国大量的现行商事单行法,商事单行法仍会以单行立法形式存在,这是中国民商事立法的现实状况.商事立法应当秉持“问题导向”,适时制定《商法通则》,以弥补《民法总则》对商事关系规范的不足,来统领分散的商事单行法,满足中国市场经济发展实践的需要.
  • 摘要：就现有民法立法的形式外观而言,无论是《民法通则》还是《民法总则》在立法技术上都从未出现民商合一或者民商分立的描述,《民法通则》和《民法总则》只是在其行文逻辑中以“民事关系”作为其调整对象,即便《民法通则》和《民法总则》在相关章节中出现有关呈现商事主体特征的“企业法人”和“营利法人”的概念及其规范,但在严格遵循民法展开逻辑的前提下,这些法人类型在民事立法技术上也仅是一种涉及民事法律关系时可能涉及主体类型的确认,是民法对“法人”这一虚拟法律主体的人格确立,而非对商事主体准确的法律概括(反而言之,即非经注册的组织或者团体在商法逻辑项下也可能构成“商人”)。
  • 摘要：中国法学界对于商法的立法形式一直存在着民商合一、民商分立、商法通则等不同的主张.众多商法学者支持的商法通则却缺乏比较法的基础,而经历解法典化的日本商法典正类似于中国学者提出的商法通则构想.探究日本商法典解法典化的过程与原因,对于同属法治继受的中国商事立法颇有借鉴价值,商法通则因其可以填补民法与商事单行法之间的嫌隙而有其必要性,但在其立法中需要解决日本商法典未能很好解决的核心逻辑问题.
  • 摘要：在《民法典》的编纂如火如荼的当代,主张制定《商法通则》/《商法典》无疑成为一种干扰正常立法工作的杂音.尤其是当日本、德国等国家都在消解商法总则或商法典的内容——商法在传统大陆法系国家仿佛已成“走向没落的法律贵族”.然而,通过观察法国、韩国、澳门等国家/地区商法典的总则部分,可以发现虽然现代民法呈现出“商化扩张”的一面,但仍有部分属传统商总的内容游离在民法之外.这些未被民法吸纳的内容,形成《商法通则》的可能空间.有学者认为,以《民法总则》统摄商事特别法是最佳模式,制定《商法通则》会导致民法基本制度的分裂、导致法律规则的叠加、重复,增加法律适用难度;且民事商事难以区分,商事特别法缺乏共性规则等,这些理由均不足以否定《商法通则》的存在意义.中国之所以需要独立的《商法通则》/《商法典》是因为实践的需求——无论是商事交易实践、还是商事规制、商事裁判实践都充分在证明:民商混合的思维带来了极大不便,影响了商事关系的优化调整,甚至影响了法院的妥当裁判,损害了商人的交易预期.己所不欲,勿施于人.法典化之可能在于单行法已具备相当规模,《民法总则》/《民法典》的制定逻辑如此,《商法通则》/《商法典》的制定逻辑同样也当如此——正是因为中国有了丰富、零散的民法/民事规范,才需要统一的《民法总则》/《民法典》去统摄;可是,中国今天已经储备了相当丰富的商法规范,为什么不能编纂《商法通则》/甚至《商法典》。
  • 摘要：2017年3月,《民法总则》获得全国人大通过.接下来民法分则各编的编纂也会渐次展开.可以说,民法典已是“站在海岸遥望海中已经看得见桅杆尖头了的一只航船”。民法的高歌猛进不由容易让人联想到商法:商事立法该怎么办。
  • 摘要：近代商法发端于中世纪地中海沿岸自治城市的商事习惯,封建教会的宗教信条和伦理观念与商人阶层存在着明显的冲突,商人阶层不仅要求形成新的商事规则与社会秩序,还要求形成全新的社会意识形态,使商人阶层在宗教伦理上获得承认.文艺复兴和宗教改革为商品经济发展扫清了意识形态障碍,并且孕育了保护公平交易、企业家精神(商人身份伦理)、信用和团体合作、复式记账法、商事裁判制度等等近代商法制度得以形成的关键要素.宗教赋予商业行为以伦理基础,不仅校正了商业行为本身可能导致的过度贪婪、腐败奢靡和种种可能对人性的放纵,而且凭借其社会资本能够促成更广泛的社会合作.近代商法的生成既是人类商品经济发展到一定阶段的客观需要,也是有益商品经济发展的宗教因素促成的文明成果.
  • 摘要：无论是民商合一还是民商分立,不可能将民法与商法的界限说个清楚,民法不可能完全的打包商法的一切安置到自己的怀里,商法也不可以独立到抛开任何民法原理,这在体系上与逻辑上也是没有另一种可能的.民商合一并不是要否定商法的独立,而是要更加恰当的处理好二者之间的关系,尤其是在立法体例中,所以,当下要定性民商之间的关系不能用单纯的分立或者是合一来定义,而是应当用谦抑性原则来处理二者之间的关系,因为无论从历史的角度还是世界范围内不同国家的角度来分析,就算民商分立,商法在内容上仍要以民法典的原则、概念为基础,民商分立只是立法的外在体系,实际上内在层面上二者难以划清界限:就算是民商合一,民法典也不可能将商法完全的纳入,二者能全然的融为一体,所以民法与商法的关系应当以不一样的原则进行维持,只有引进谦抑性原则,才让二者的关系处理的恰到好处.
  • 摘要：民法典的编纂不仅是考虑民事的立法范畴,同时也应该协调民法相关学科的关系,特别是与商法的关系.《民法总则》的通过标志着中国民法典的编纂已经进入第二阶段的任务,《民法总则》关于民商事立法关系的启示值得探讨.商事立法体例的抉择是关乎民商事立法发展方向的问题,通过对立法体例理论探讨,梳理中外商事立法沿革,厘清这一过程.窥见民法典编纂的价值取向是民商合一的立法体例.这要求商事立法的发展趋势是在民法典下协调民商事发展,坚持商法的新问题导向,使商法的发展与民法相协调、完善.
  • 摘要：司法实践中,法官在处理复杂的民商事纠纷时,由于没有商事实践经验,且对商人精神和商法理念认识不足或存在误区,往往错将特殊商事纠纷视为普通民事纠纷,以传统民法思维来审理新型商事案件,表现在以下方面:为维护交易秩序,尊重当事人意思自治,商法普遍认可惩罚性赔偿,但法院往往依传统民法中“公平”、“等价有偿”等原则为由,判决不予支持;对于登记事项的对抗力,商法坚持外观主义,只要经过登记,原则上就可以对抗第三人.但中国法官多适用表见代理来审理案件,致使商业登记形同虚设.对于带有赔偿责任限额的格式条款,法院采取简单的“一刀切”做法,忽视相对人的身份(商人或者消费者)带来的不同影响,一概依《合同法》第40条之规定否认该类限额赔偿的合法性等.在损失赔偿额的计算方面,商事审判除了要确认直接损失外,更加注重可得利益损失和商业机会丧失损失的赔偿,而这些损失在民事审判中通常是不被承认的.
  • 摘要：以“宽进严管”为基调的中国商事制度改革,不仅充分彰显了“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”、激发创业活力以及解决就业问题的改革宗旨,其主要内容包括以“宽进”为目标的市场准入制度改革和以“严管”为目标的新型市场监管制度构建.重要的是各项改革都体现了“全面推进依法治国”战略布局的总要求,加快了法制化进程,取得明显效果.
  • 摘要：自十八届四中全会作出依法治国的决定以来,编纂民法典成为了国家最重要的立法任务.商法的走向也是制定民法典时代背景下需要解决的重要问题,因此,必须实现商事立法与时代发展的协调.然而,由于民法与商法的巨大差异,民法无法涵盖所有的商事规范,这就需要重新选择商法的出路,而不是强行在民法中进行规制.实现商法与时代发展协调的路径是实行民商分立的立法体例,首先完善各商事单行法以规范商事活动,其次制定《商事通则》以规定商事统一规则,最后在法治环境成熟的时候制定《商法典》以使商事法规体系化.
  • 摘要：民法与商法都作为私法领域的法律,它们具有相似的共性,同样也存在具体的差别,商法与民法的关系世界各国采取不同的立法模式,民法与商法之间的关系以及二者之间的发展过程是本文旨在研究的重点,并由此分析当前《民法总则》与商法选择的是何者立法模式,重点研究《民法总则》中有关商法规定的具体创新与问题.在《民法总则》中突破了法人制度原有的格局,创新出以营利一非营利为分类标准的新型法人分类模式,并且《民法总则》中关于商事法律规范的内容大多直接复制《公司法》的相关规定,更加完善了法人制度外部责任归属问题,对商事法律关系的规范更加具体清晰,对商法发展具有里程碑意义.
  • 摘要：从罗马法到《法国民法典》、《德国民法典》,民法的调整对象就是围绕自然人这个核心展开的,反映和尊重社会伦理道德以及人们之间朴素的交往规则,其对最基本社会关系的稳定起到至关重要的作用,这也是民法原本有的价值追求.商法有其独立的立法要求,这是基于现代商事关系的营业属性决定的,将市场观念、交易原则作为民法的一般性规则,则破坏了民法内在逻辑性,同时不利于商法的发展,因此应当遵循“民是民事,商是商事”的立法选择.私法是一个抽象的存在,其基本的理念、规则,从一开始就通过《民法典》表彰出来,因此形成了私法是民法的认识,因此,在这个层面上,可以将民法和商法合一.
  • 摘要：中国的民事法律体系已经基本完备,但是民法典还迟迟没有出炉,反观中国制定民法典的历史,可谓一波三折,当然,从来没有一部民法典是一蹴而就的,中国也是一样.在许多人印象中,中国的民法典都在向德国和法国学习,但是殊不知立足于中国特别的国情,民法典的制定更多地受到中国本土资源的影响,所以对其进行本土性考察十分必要.古人言:以史为镜,可以知兴替,从纵向来看,民法典的制定历史十分值得探究,同时,还要横向考量影响民法典制定的因素,包括中国的经济、政治、文化以及民族意识等,这些因素都在深深地影响着民法典的内在精神和外在形式.深入研究这些因素,对于将来中国民法典的制定可以提供一些有益的借鉴.
  • 摘要：在当前民法典编纂的背景下,根据中国的经济需要、法律现实,选择符合社会发展的民法和商法立法模式至关重要.综合考虑中国的市场环境特性、制度因素、历史背景等因素,兼顾效率和公平法律价值的利益平衡,在民法民法法典化的前提下,在商事领域单独制定商法通则是符合中国国情的,有利于社会主义市场经济发展的立法模式.
  • 摘要：《中国民法典》正在如火如荼地制定中,中国商法学界也在积极酝酿制定《中国商法典》或《中国商法通则》.对于《中国商法通则》的立法问题,作者的观点是旗帜鲜明的,认为《商法通则》既没有必要,也不可行.如果要制定《商法通则》的话,那么它究竟是类似《民法通则》的“小而全”的法律?还是未来《中国商法典》的总则编?这个问题必须明确,这涉及《商法通则》的定位问题.
  • 摘要：民法典的编纂要求理论界和实务界反思民法和商法的关系以及未来私法的体系结构.商法法典化是重构民商法关系的一种可能选择.从历史经验维度来看,十九世纪西欧国家的商法法典化具有参照借鉴意义,对于当时商法法典化的社会环境、发生过程以及商法典的体系结构、制度功能等有必要加以深入研究.商法法典化的立法技术也有其功能缺陷,各国民商分立的私法体系也在根据经济社会发展而调整变迁.对于十九世纪商法法典化过程的历史回顾有助于民法典编纂背景下中国商法制度体系的重构.
  • 摘要：在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识.《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证.但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足.在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择.以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的“剩余法”模式.
  • 摘要：《民法总则》作为民法典编纂的第一步,将承载着私法“体系化”和“科学化”的重任,与《民法通则》相比的一大进步在于明确将“习惯”作为正式的法律渊源,但在民商合一的体制之下编纂民法典,应当考虑到商法习惯的适用及其价值问题,改变以往对商事习惯和民事习惯不加区分,适用次序不合理等现象,确立商事习惯优于民事基本法的原则,以期完善民商事法律制度,推动市场交易规范高效率的运行.
  • 摘要：民法典与民商事司法解释的关系协调是民法典编纂绕不过去的疑题.中国民商事司法解释主要分为综合类、创设类和细化类三类.针对这三类司法解释,应尽快组建专门的司法解释清理(整顿)委员会,由其负责从中剥离出若干有价值的规范,吸收进民法典各分编之内.在具体方法上,由于综合类司法解释未创设新规则,可采用观念吸收的方法,创设类和细化类司法解释可采用规则吸收方法;在操作步骤上,可采用“五步走”的策略.待民法典颁布实施之后,还应当逐步限缩最高人民法院的司法解释权,拓宽案例指导制度的适用范围,籍此以彻底理顺立法和司法解释之间的关系.
  • 摘要：文章以回应型司法为切入点,分析商事审判理念形成的现实基础,即商事目标追求特殊性、商主体特殊性以及商行为特殊性,并基于商事特殊性,分析商事审判理念的必要性和现实性,讨商事审判理念适用场域,并基于司法实践素材,探析商事审判理念对于商事特殊性的具体回应,重点包括私法自治、营利保护、保障安全、加重责任、效率保护五方面.
  • 摘要：民法典的意义在于落实法规范体系的追求,由此也决定了裁判法的属性,作为统帅民法的民总亦不例外.裁判者将民总为法源,并以体系的演绎思考来找法、用法,应为民总的正确打开方式.就此,本文立足于公权私权、平等主体、时间三根轴线的构筑,及公法私法的衔接、民法商法间的接驳,来阐述民总内在体系的储法功能.其次,就法律原则对寻找法律规范线索的提供、民总篇章结构对具体规范的锁定,来论述如何利用法律编撰技术来实现民总的找法功能.最后,从请求权思维与民总体系同质性、与民总法律规范属性的匹配性等多视角,谈及了请求权思维如何依托民总来用法.
  • 摘要：商法渊源具有“多元性”、“商人造法”、“民法补充性”等特质.民法规范并非适用于各种私法关系、放之四海而皆准的公理.商事纠纷的解决,必须关注商法自身的目的和本质,商法应当具有相对独立的解释与效力规则.商事裁判应当在“法律关系分析法”的基础上,强调“商事法律的功能主义调整”.
  • 摘要：商事行为本质上属于“谋求利益”的活动过程,主要体现在追求成本的最小化与效益的最大化,以及商人作为经济人的行动权利运转的高效结果和行动.而商事通则说到底具有“利益法学”的特征,商事法律是从商人的商行为以及设立的公司利益关系和结构中逐步生成的.商人设立公司的目标,主要是通过公司这类组织优化和支配资源,减少组织成本和交易成本.因此,商人的成本和效益目标正是商人确立商事法律制度的终极需求.如公司组织结构中的最优权限分配架构、意思决定的成本和对应的责任、不同的决策成本与不同的后果价值;股东代表诉讼中侵害行为的相互性以及赔偿责任履行程度带来的经济效果.
  • 摘要：李约瑟难题触及了经验观察与实验科学两种研究方法的本质,其求解之道为公司法学研究科学化转型提供了基本思路,即重归纳、重实验、重方法,同时防范实用、功利“心态”.民法典时代,编纂民法典工作呈现出“进化”、“简约”、“系统”的特征,这要求公司法学在研究视角上由文本公司法转向实践公司法,吸收美国现实主义法学的经验之道,注重以指导下案例为核心的公司法典型案例的研究.大数据时代,量变引起质变,大数据与人工智能具有广阔的应用前景,也被列入了国家战略,这要求公司法学在研究方法上由传统经验法转向实验科学法,运用波普尔“四段图示”实验模式,制度软化、市场竞争、社会互动等实验机制,采用数据归约、数据可视化等数据挖掘方法,从海量公司法(法条、案例)数据集中“提纯”有用信息.
  • 摘要：《民法总则》中有名民商事主体的类型罗列没有出现“家庭农场”这一主体表述.对家庭农场的民法承认,无法找到具体对应.作为新型农业经营主体的家庭农场之具体规则只能留待商事特别法解决.基于“商主体法定”原则,落实对家庭农场的商事单行立法,既能固化中国家庭农场“生产家庭化与经营商业化”的历史积淀和发展基础,又能解决现实制度供给不足而导致的“家庭农场市场准入门槛不一、身份识别模糊、管理服务和救济不足”的实践困境.将家庭农场纳入国家制度化轨道,可参照《个体工商户条例》的立法路径,由国务院以行政法规形式进行《家庭农场条例》的实体立法.家庭农场宜与合伙农场、公司农场进行主体区分,回应家庭农场“生产的家庭化”“经营的商业化”特征,进行“产权、登记、雇佣、农地使用、金融支持、政府监管”方面的制度构造.
  • 摘要：民法与海商法之间一般法和特别法的关系以及法制统一原则,要求中国海事立法与《民法总则》相协调,因而《民法总则》对于《海商法》的修改以及其他海事立法将产生深远影响.《民法总则》的立法目的,要求修改后的《海商法》和其他海事立法的目的包含维护航运经济秩序和适应中国航运经济的发展要求;《民法总则》规定的绿色原则,将推动海商法的海洋环境保护价值的演进;《民法总则》规定习惯作为补充性法源,能够弥补《国内水路货物运输规则》、《港口货物作业规则》废止后当前以及今后一个时期中国国内水路货物运输合同法律制度的缺失,并且要求《海商法》修改时规定航运习惯的适用不再限于具有涉外因素的情形;《民法总则》将对海事诉讼时效制度的完善产生直接影响.
  • 摘要：在民法典编纂之背景下,保险合同法作为民商事特别法,应当注意与民法典之协调问题.保险合同是特别法上的有名合同,综合考量保险合同之特性以及民法典之统筹安排,保险合同不宜“入典”,但未来应使保险合同法与保险监管法相分离.在原则的协调上,保险合同是射幸合同,也是最大诚信合同,在理论上坚守最大诚信原则的同时,立法上应与民法典相协调,仍然采用诚信原则.保险合同还是双务有偿合同,尽管民法典废除《民法通则》的等价有偿原则,但保险合同法应通过在未来立法上规定对价平衡原则以保有其特殊性.在具体规范的协调上,保险合同是定型化合同,不仅应与未来民法分则合同编之规定相协调,还应结合其特殊性,完善说明义务之规范,引入适合性原则.保险合同还是继续性合同,未来民法分则合同编应当对继续性合同进行特别规范,而保险合同法亦应当作相应调整.
  • 摘要：《民法总则》第七十条第二款与《公司法》第一百八十三条关于公司清算义务人的规定发生冲突,应当如何适用,不无疑问.经考察域外各国(地区)立法例,探讨公司清算义务人主体确定的理论基础,明确《民法总则》第七十条第二款的立法目的,应当按照“新法优于旧法”的原则,适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人的主体.
  • 摘要：法人分类问题既不是纯粹的逻辑问题,也不是抽象的价值理念问题,而是一个法律实践问题.要从根本上权衡两种分类模式的优劣,必须将法人分类当作一个能够付诸实践的法律制度,并从其法律实践层面分析其制度成本与收益.结构主义在逻辑表达功能、功能主义比结构主义更优.
  • 摘要：商主体的规制历史变迁表明,处于自由市场和政府规制峡口的公司法供给,从古典自由主义与新自由主义的市场思潮领受到公司自治的内涵,从凯恩斯主义再到后凯恩斯主义的规制流派注入社会利益的目标.这也提示了固有的商主体规制应摆脱仅关注准入标准、内部治理结构的传统窠臼,而应落脚到商主体自治与社会利益的边界廓清问题.公私合作和“软硬”兼施的新治理理论,提供了容纳私人介入、伦理、智库、软法的工具箱,为重构商主体规制路径提供了新的知识增量.
  • 摘要：投资、营商环境建设的基本内涵是维护公平竞争的市场环境.只有明确了企业的责任,才能从根本上解决“什么该管,什么不该管,该管的怎么管”这一困扰政府相关部门的大难题.公司法人人格独立和股东有限责任,是现代公司制的基础和灵魂.但自己责任要求利用公司追求或实现自身利益的实际控制人对公司的行为负责.明确企业实际控制人责任,同样是投资、营商环境建设的重要一环.
  • 摘要：中国新颁行的《民法总则》及相关行政法规对所有类型的商人均采取强制设立登记主义,但司法裁判逐渐突破了将登记作为商人主体资格唯一考量依据的传统思维,且强制登记还衍生出了行政机关“越界”审查等妨碍商人主体资格正常取得的现象.无论是利己的“父爱主义”理论,还是利他的“公共利益”理论,都无法为政府通过登记的手段干预商人主体资格的取得提供正当性基础,合理干预的限度仅在于同行政许可相关的经营资格限制.在中国民商合一的体例下,民法典是宣誓并保障私权的基本法,应当对商人主体资格的形成机制有准确的表达.大陆法系主要代表国家的民法典或商法典中均未见商人强制设立登记的规定.中国应利用编纂民法典的契机,重构商人主体资格形成的机制:将设立商人的强制登记变为形成对抗效力的自愿登记;充分保障商人的一般经营资格,作为商人主体资格的自然延伸;废止因社会管理的目的而设置的商人登记,划清市场干预与社会管理的界限.
  • 摘要：法人制度是民商事法律制度的重要组成部分,是私法自治的表现之一,反映了自然人结社自由的可实现程度.《民法通则》立法完成了法人制度的建立.为保证制度的稳定性和连续性,《民法总则》继承了法人制度的部分规定.在沿袭法人分类的基础上,回应了下位法《公司法》立法,作出了全新的法人分类方式.删除了作为法人成立条件之一的“法人能够独立承担民事责任”,因其导致法人制度在学理上因果颠倒,且非法人团体的法律定位无法明确,使新型经济组织的法人属性不明.在法人“营利目的”的确定及内容设置等方面仍然颇具争议,笔者认为可以淡化法人的营利功能,在总则设置上不宜过多安排传统营利法人具体规定.
  • 摘要：《民法总则》中法人制度的创新是激发市场主体活力、促进市场经济发展的法律保障.而完善的公司法治又是衡量一个国家或某一地区资本市场法治水准的试金石.准确把握《民法总则》法人制度与公司法之间的关系,有益于巩固《民法总则》市场经济基本法的地位,有利于充实完善商事法律制度,协调、消除《民法总则》法人制度确立后与公司法之间的冲突.同时,为进一步解决新的法人制度确立后现存股份有限公司的中小股东分红权利的保障问题、清算义务人缺失及其主体范围的不合理规定和清算后剩余财产分配机制等问题提供契机,并提出相应的完善建议.
  • 摘要：民法总则把自然人之外的组织分为两种类型:“法人”与“非法人组织”.二者的主要区别是成员对其组织团体的债务是否承担有限责任.承担有限责任是法人组织;承担无限责是非法人组织.在有限责任基础上,法人组织与非法人组织又派生出诸多的不同;在商业实践中存在着制度竞争.值得注意的是,基于债务责任、信用以及融资的互动性,商业实践中的各种契约性的做法,又混淆了企业组织形态之间严格的界限.企业组织形态更加丰富多彩,商事立法的回应又形成一种倒逼机制,促使民法重新考量.
  • 摘要：《民法总则》对商个人、商事公司、商合伙都作了详细的安排,值得肯定,不过《民法总则》在分类设置商主体以及具体界定商主体的立法概念时存在问题,需要修正.具体来说,在商个人中,《民法总则》应当删去对已经失去“政治正确性”的个体工商户的规定,只留下真正具有中国特色的农村承包经营户;对于商合伙,则应当重构中国的法人概念,破除法人的成员有限责任,将商合伙和商个人中的个人独资企业以及商事公司一并纳入法人范畴作一体安排,构建自然人一法人的二元主体模式,删去不具有确定含义的非法人组织.最后,应当以营利性作为法人的第一分类标准,以成员的有限责任和无限责任为第二分类标准,构建完善的法人制度体系.
  • 摘要：在国际法和多数国家,拥有法律人格是作为法律认可的主体从事民事法律活动的必要前提.然而,中国现行法律实践似乎未充分重视法律人格概念,《民法总则》和其他法律中规定了非法人组织等概念,从而使得相关法律的科学性受到严重影响.是否赋予某主体以法律人格,是一国立法政策权衡的产物,也是相关主体法律地位的体现.在短期难以修改民法总则内容的背景下,建议中国扩大对法人制度外延的解释.建议中国借鉴澳大利亚将信托视为一种法律安排并赋予其独立法律人格的做法,将信托纳入法人的范畴.
  • 摘要：法人制度由来已久,但如今,对于如何构建营利法人制度却众说纷纭.中国现存的此类制度已不能完全适应经济发展的需求,亟需在原有基础上予以创新.基于此,在立法上应尽快将营利法人予以分类,使之与商事登记制度改革相匹配,把营利法人的权利能力和行为能力分开,厘清主体登记和营业登记之间的效力,结合国内、外研究经验将营利法人分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力营利法人.通过对商事登记制度和营利法人制度之间的有效衔接,明确营利法人地位,使市场的进入和退出更具规范,促进市场规律发挥更优越的导向作用.
  • 摘要：《民法总则》第83条第2款在借鉴《公司法》第20条第3款对于法人人格否认制度成文化经验的基础上,将其适用范围由“公司”扩展到“营利法人”.但是,将企业法人全盘划归营利法人的做法并不符合商法中对企业营利性认识的修正.《民法总则》虽将非营利法人排除于法人人格否认规则的适用范围之外,但是将法人人格否认规则适用于非营利法人并不存在理论上的障碍.法人人格否认规则的诉求主体应仅限于公司债权人,但应当根据请求权基础不同将债权人区分为不同类型,建立与之相适应的适用标准.法人人格否认规则的责任主体除了对公司具有控制力的股东之外,还应包括实际控制人以及关联公司,但是公司董事等高级管理人员应当适用其他的责任追究机制,不属于法人人格否认规则的责任主体范围.
  • 摘要：传统“企业与非企业法人”二分法具强烈的国家本位色彩,与现代经济社会和民法本质品格不相适应,加之内涵不明晰周延,其力所不逮是中国法人制度的变革动因.而此次《民法总则》中的三分法实属创举,然“营利和非营利法人”的分野存在逻辑结构、法律移植和区分实益上的局限性,特殊法人的设计亦疑窦重重.另考察域外主流路径,德国法例体系的上层设计和二级界限模糊,“一人公司”挑战“团体性”概念.是以于公私法人为原分类的基础上,以私主体利益需求为目的导向,提出“共益法人、准公益法人、公益法人、营利法人”的四分法进路建议,期使民法回归私域功能属性.
  • 摘要：在法人类型问题上,中国《民法总则》改变了《民法通则》“企业法人和非企业法人”的分类标准,采用了“营利法人与非营利法人”的分类标准,并增加了特别法人的新类型,体现了中国法人类型变革的传承与创新.《民法总则》中法人类型的变革有其现实逻辑和立法动因,支持者认为延续和衔接了民法通则的分类惯性,回应了公司法的类型规定和现有制度需求,为民商合一体例预留了合理空间,便于国家对不同法人类型的管理,体现了更强的涵盖性和包容性.但质疑者认为《民法总则》中法人分类的缺陷在于存在逻辑上的非自洽性,部分既有法人无法在新分类中找到合理定位,而且这种僭越了公法中管理的职能,很多规定有待于出台细化规则予以指导司法适用.以“反思性平衡”理论视角看待《民法总则》中法人类型的变革,要冲破纯粹逻辑和既有理论框架的束缚.只有站在法哲学方法论高度,充分考虑历史、国情、道德等多种综合因素,才能客观评价中国《民法总则》中法人类型的变革与创新,才能有的放矢的指导中国未来民法典编纂的立法设计和具体制度构建.
  • 摘要：公司债权人直接请求权的法理基础在于民法中的债权人代位权,但它毕竟是公司法上的一项特殊制度安排,难以完全照搬民法的一般规则.公司债权人直接请求权的成立满足两个要件即可，即公司未向公司债权人履行到期债务;股东未向公司履行出资义务.公司债权人直接请求权应当以诉讼的方式行使,其中,公司债权人为原告,未履行出资义务的股东为被告,而公司或为共同被告,或为第三人.在公司债权人直接请求权诉讼中,如果公司债权人胜诉,应由未履行出资义务的股东向公司债权人履行清偿义务,股东履行该义务后,则公司债权人与公司、公司与股东之间相应数额的债权债务关系即予消灭.

客服邮箱：kefu@zhangqiaokeyan.com

京公网安备：11010802029741号 ICP备案号：京ICP备15016152号-6 六维联合信息科技 (北京) 有限公司©版权所有 出版物经营许可证

  • 客服微信

  • 服务号