商事流质的制度困境与“入典”选择

摘要

许可商事流质是商事主体营业自由、商事交易便捷原则的重要表现.我国现行立法采绝对禁止流质主义,在民商合一立法体例下,效力延及商法领域则显得过于严苛.禁止商事流质无法遏制实践中的法律规避行为,商事主体会藉由“合法”路径谋求制度空间,而商事流质合法化则可包容金融惯例、指导金融创新.此外,商事流质既有传统法经济学上的效率和成本优势,也具备信息经济学中的理性基础,因此亟待立法机关考量这些合理的行为需求并为其铺设法治轨道.遵循商法规范与民法规范有序共存、商事担保物权加入民商事基本法“以退为主、以进为辅”的规律,民法典编纂中商事流质的规范选择可借鉴商事留置的立法技术.