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中国商法学研究会2017年年会

中国商法学研究会2017年年会

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  • 摘要：股东优先购买权的制度设计及旨在保护有限责任公司其他股东“控制利益”或“在先利益”.除了赋予其他股东优先于第三人获得股权的权利外,应还有保护转让人获得最大转让利益及第三人合法权益的功能.自《公司法司法解释(四)》颁布以来,第二十七条被不少学者认为是与自由价值与安全价值不相符合.所有的规定最终皆为了效益价值最大化,然而从现有材料来看,股东优先购买权固定确实应当有一个相对完善的制度规定,但通过新司法解释规定的情况,直接将侵犯股东优先购买权而产生的与第三人间的合同认定为无效并不符合效益价值,而其利弊有待实践.
  • 摘要：股东协议的本质是公司股东作为商人基于经济计算的商业实践的产物,有限责任公司治理中普遍存在的股东协议能满足商人降低公司治理成本的要求.虽然传统的公司实体理论无法为股东协议的存在提供合理性证明,但公司合同理论能为其求得法理上的正当性.基于公司合同理论,股东协议是公司股东以合约形式介入公司治理的手段.对股东协议的司法审查不仅要从合同法规范考察协议本身的合同效力问题,同时还应当注意股东协议是否触碰了公司法中强制性规范的效力阻却事由.
  • 摘要：化解公司内部矛盾是公司法的应有功能,股东除名制度对于处理公司内部冲突,维持公司正常运转具有重大意义,备受各国青睐,已成为很多国家公司法中的一项重要制度.中国《公司法》解释(三)首次在有限责任公司中确立了股东除名规则,但规定过于简单,难以在司法实践中得到适用,如何实际应用股东除名制度并充分发挥其功能就成为必须解决的问题.本文对该制度的概念进行了分析,指出商法思维下中国公司股东除名制度存在的问题,并提出了商法思维下进一步完善中国公司股东除名制度的设想,以期对未来公司立法及司法实践有所助益.
  • 摘要：有限公司的隐名出资关系因其与公司人合性、公司登记以及外观主义存在冲突,导致在2011年以前立法并未对隐名出资规定的情形下,实务界多以割断隐名出资关系、返还投资款作为解决纠纷的途径.2011年的《公司法司法解释三》首度对隐名出资问题进行了回应.该司法解释在坚持外观主义的前提下,肯定了隐名出资协议的效力.但该司法解释对公司外观主义与其稳定性的强调,必然压缩具有相对性的隐名出资协议的适用空间,所以不利于平衡隐名出资人、名义股东、公司等主体之间的利益.关于隐名出资的探讨多集中于合伙、代理和信托制度上.相较之下,利用股权信托来构造隐名出资法律关系更具有可行性.因此,本文将以有限公司为立足点,对隐名出资关系予以探析,在兼顾多方利益的基础上,对中国有限公司隐名出资法律制度进行探索,以期使股权信托下的隐名出资关系与公司制度有效契合,从而明确各方权利义务,规范隐名出资行为.
  • 摘要：在民法典编纂的背景下,协调与梳理民法与商法相关理论与规则的关系,对于立法中科学安排相应的制度,提高立法效率非常重要.中国公司法上的隐名股东制度与不公开本人身份的代理制度有着密切联系,后者乃是英美法上的代理类型,类似于间接代理,并由中国《合同法》第403条加以引入.《公司法司法解释(三)》第24条3款的规定实际上是对《合同法》第403条下介入权的改造,使其变为一项附法定条件的形成权,在其他股东过半数同意时产生效力.实际出资人行使介入权之前,名义股东就是股东,但其处分权能受到限制,基础在于“代持”协议.而实际出资人行使介入权并转化为公司股东后,则继受相应股权,名义股东退出公司,但仍承担出资不实的相关责任.此时名义股东与实际出资人之间的“代持”协议仍然有效.
  • 摘要：隐名出资问题因其在实践中的复杂性,一直尚未完成制度定型的目标.通过法律解释的方法,可从《公司法司法解释(三)》第24条的规则设计中,探寻隐名出资类型区分的基本方向,并逻辑地将其建构为“协议取利型隐名出资”与“纯粹挂名/借名型隐名出资”两种类型.对司法裁判案例的实证化分析表明,实际出资人是否参与公司经营管理是用以区分两种类型的核心要素,辅之以合意、出资、知情与否等要素可证成前述判断.经由是否参与公司经营,与对隐名要素的再认识,可完成隐名出资在股东资格认定(静态)与股权转让(动态)中的类型识别,并在此基础上完成规则的体系化展开与适用.
  • 摘要：随着工商登记改革的深入开展,“宽进严管”使市场主体迅速激增,监管问题成为不可忽视的关键.本文介绍工商登记制度的变化发展过程,由此谈到如今改革的现状,引入制度基础,推及法治构造,提出了自己关于工商登记监管法治构造的建设性意见.
  • 摘要：公司登记与公司存续状态息息相关,从公司的设立到注销,伴随着公司的一生.公司登记包括设立登记、变更登记、注销登记以及公司登记的撤销,公司登记不是单一的法律行为,是一系列法律行为结合.公司登记的审查形式从实质审查变化为形式审查和折衷审查.公司登记的原因有很多,包括公司名称的变更、经营范围的变更、股东身份的变更等等.撤销公司登记的性质为何,是撤销行政许可还是行政处罚,抑或是行政确认行为,一直存在争议.
  • 摘要：中国商事登记改革必须在制度的总体模式入手,改现有的严格强制主义登记原则为法定强制主义与任意主义相结合的原则,在整体把具规模、持续、稳定的营业(包括新型业态的营业)纳入法定商事登记范围的同时,把小规模、不持续、不稳定的民间营业之商事登记选择权交予营业当事人自己决定,由他们自己根据其营业意愿、预期目标、利益权衡进行自主选择.即在中国未来统一商事登记制度的构建时,在总体延续并坚持现有法定强制主义登记原则和制度的同时,应适度引入任意主义登记原则和制度,创设商事登记豁免制度.
  • 摘要：商事登记是商事主体的法定构成要件,在商事主体立法中具有重要地位.中国正在深入推进商事制度改革,商事登记制度是改革的核心内容之一.此次改革对于商事登记来说是颠覆性的,重大的理论变革和制度创新,对于重构商事制度有着举足轻重的作用.在民法法典化的过程中,应当统筹考虑商事主体的立法问题,为商事立法和民法典的衔接做好准备.在此背景下,深度诠释商事登记改革的理论,剖析其制度构造,对于商事主体立法以及民法典的编纂都具有积极意义.
  • 摘要：商法是一个具有多元功能的制度体系.《商法通则》作为统率其他商事部门法的一般法,其立法功能也是多元的.但是,《商法通则》多元功能的实现是由商法制度群实现的,不同的具体制度承载着不同的功能需求.商事登记制度是商法风险防范制度的重要一环,维护交易安全,控制社会风险是其核心制度功能.在《商法通则》立法中商事登记的制度构建应当围绕其核心功能展开.
  • 摘要：中共十八届三中全会决定对商事登记制度进行改革,指出具体措施是“推进工商注册制度便利化,削减资质认定项目,由先证后照改为先照后证,把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制.”2013年12月28日,《公司法》修改,注册资本实缴登记制改为注册资本认缴登记制.废止了原有对公司最低注册资本标准、实缴出资方式、首次出资额、出资期限和验资程序等具有市场准入性质的法律规定.而后配套的法规确立了监管制度由年检过渡到年度报告和企业社会信用信息公示制度,即商事登记制度从原来的资本门槛、验资程序和年检相配套的制度过渡到年网上年报公示信息制度.作者认为公司法的修改并没有正确厘清政府与市场界限,导致监管成本骤升和违法成本降低,出现皮包公司增加、股东出资违法增加等的负外部性现象,市场的交易成本上升.而公司设立门槛的降低表面上有鼓励创业的效果,但是由于上述负面效应的存在,改革的必要性或效益非常不明显.因此,建议在原有配套制度的成本效益比未知的情况下,建议保留原有配套制度.
  • 摘要：公司控制权是公司治理的核心环节,控制权如何配置对公司的正常运行和发展具有深刻的现实意义.对公司控制权的研究首先在其他学科领域展开并取得了丰富的研究成果,公司法学界也逐渐认识到控制权的重要价值.公司控制权的配置状况在公司制度发展的不同阶段表现出不同的特性,相关的配置模式也随着公司发展的现实状况而日益丰富和灵活.受制于中国公司发展理念的僵化和法律制度的严苛规制,中国实践中的公司控制权配置状况均存在一定问题,影响了公司内外部治理机制的作用效果.由此,通过对公司控制权配置情况的系统梳理和分析,明确公司控制权配置的现实趋势和应当遵循的制度理念,探寻公司控制权合理配置的有效制度路径.
  • 摘要：《民法总则》第62条所规定的是法定代表人执行职务构成法入侵权,法人承担侵权责任后向法定代表人追偿的情形.法定代表人与法人之间在外部属于代表关系,在内部属于委托关系.法定代表人执行职务的行为构成侵权时属于法入侵权,法人承担损失属于法定代表人违反受托人义务,此为法人行使追偿权的依据.只有在法定代表人故意和重大过失时,法人才享有时其进行追偿的权利.追偿的范围仅限于法人承担赔偿损害的侵权责任所受的直接经济损失.
  • 摘要：经理权是一项基础的商事法律制度.境外大陆法系国家的《商法典》、《民法典》以及《公司法》等对经理权及公司经理权进行了详细规定和深度的理论探讨.中国缺乏商事总则性立法对经理权的一般性规定,《公司法》关于公司经理权、尤其是经理对外代理权等方面存在者较大的制度空白,有必要通过制定出台《商法通则》规定经理权制度,并着重在相关立法中加强公司经理权的范围及限制、登记制度、行使与解除等制度规范.
  • 摘要：管理人在破产审判工作中发挥着重要作用,而管理人工作方法的统一和工作机制的建设有待完善,在各地法院的积极引导下,管理人自治组织陆续成立,试图解决省内或地市一级破产审判工作尺度统一难的问题.本文从管理人自治组织的概念、特征出发,以设立管理人自治组织的必要性为出发点,借鉴域外先进经验,分析中国管理人自治组织的现状及存在的问题;以发展和完善管理人自治组织为落脚点,提出切实可行的改进建议,以期统一工作方法,完善工作和保障机制,提升行业竞争力,高效开展破产业务,服务人民法院破产审判工作.
  • 摘要：基于司法克制、限制滥用诉讼等缘由,需对公司决议撤销之诉予以限制,对《公司法》第22条关于撤销权主体进行限缩解释.从公司治理架构、比较法、内部稳定,董事、监事等不应享有撤销.就股东而言,仅有自己利益受损,参会明确表示反对、抑或因权益受损拒绝参会、继受取得前手享有撤销权的股东才享有撤销权.赞成票股东、无表决权股东、放弃表决权股东等皆不享有撤销权.裁量驳回制度是限制公司决议撤销的重要制度,对其价值衡量应坚持“行为+结果”的裁量标准.诉讼担保制度亦不可或缺,且有独特价值.但应对《公司法》22条第3款进行限缩,加上“明显故意”要件.诉讼担保金额,不应考虑公司败诉时损失,应分是否要求诉讼中止两情形明确其金额.
  • 摘要：决议瑕疵的对外效力在司法实践中呈现出四种不同的样态,《民法总则》和《公司法》司法解释四基本确立了公司对外法律关系保护善意相对人的规则,但决议不成立与善意相对人保护之立法合理性不足,相对人善意判定之立法抽象性有余.即便因程序存在严重瑕疵使决议不成立也需要保护善意相对人,绝对溯及力理论与表见规则有并用空间.相对人善意的判定需要考察其是否负有审查义务及审查的程度.法官须综合考量主体类型、行为类型、瑕疵类型及规范类型四个因素,并根据各因素所占的比重确定审查义务的有无.就审查的程度而言,相对人须对决议的形式合法性进行审查,即审查决议的呈现形式是否存在显而易见的瑕疵,但对签名真伪等实质内容无须审查.
  • 摘要：现行法按照民事法律行为效力确立了瑕疵决议效力分类,但对决议无效后依照决议已实施行为的效力及后果关注不足.实施行为特别是结构变更行为无效对决议实施和恢复原状都将带来严重困难.对此,各国立法和学说尝试以排除轻微瑕疵、行为保全以及限制判决溯及力等方式予以应对和缓和,但这些不触碰决议效力本身的修补改良在效果、方式和法理上都存在缺陷.立法应当正视决议无效法律后果刚性这一本源问题,从根本上改变对商事决议套用民事法律行为理论范式的错误做法,通过对瑕疵决议法律后果体系的重构严格限定决议不存在、无效及可撤销的瑕疵范围,对非严重瑕疵不再赋予溯及性的否定决议效力而代之以其他柔性法律后果,从源头上彻底消除目前股东与公司在决议效力和实施上的利益失衡格局.
  • 摘要：民商合一立法体例下的民法总则第85条和公司法第22条同时规定决议撤销制度,法条内容却出现“貌合神离”.两者在调整对象上,存在包含与被包含的关系;在法律适用上,呈现相向而行;在制度内容上,条文之间存在交叉与重合.民法总则第85条未明确决议撤销权行使的期间,公司法第22条仅规定决议撤销对公司登记具有溯及力.文章以决议撤销制度的内容冲突为切入,通过对决议的内部生成机理解剖、外部效力实证考察及比较法分析,整合与重构营利法人决议撤销制度的司法适用,并就决议撤销除斥期间、决议撤销后的溯及力、相对人善意的认定、决议撤销之诉原告资格等方面提出见解,以期对司法实践有所裨益.
  • 摘要：围绕着股东会决议之性质,存在法律行为说和意思形成说两种不同的理论,前者采个体主义方法论,以自由价值为主,兼顾平等;后者采整体主义方法论,以效率价值为主,兼顾自由.明晰二者的差异源于不同的研究视角,不仅有助于厘清二者的关系,更有助于选择理论:何种理论能更好的指导法律规范,并可更好的回应对法律所调整的对象,何种理论便是应当采用的理论.股东会决议是一个具有部分决、资本决与程序性特征的决策权分配与意思优化机制,意思形成说对此可更好地描述与解释.同时,意思形成说也能更好的诠释为何股东会决议规范存在—整套议事程序,为何股东会决议以主体意思与正当程序为存在的基本要素、以决议违法违章而非个体权益受损为决议效力瑕疵事由.
  • 摘要：《民法总则》把决议行为放在“民事法律行为”中予以规定,决议行为的性质应是一种特殊的民事法律行为,但决议的效力并不完全等同和适用法律行为的效力规范.《公司法》司法解释(四)对决议行为瑕疵的效力做了相应的调整规定,把决议行为分为决议不成立、决议可撤销和决议无效的“三分法”模式,单独规定了决议不成立的情形.但决议不成立和可撤销之间可能会产生法条竞合,还应该进—步明确和规范决议不成立的情形,包括伪造会议记录、股东签名等情形,才能在实践中更好的适用和应对决议不成立的情形.
  • 摘要：有限公司股权变动模式为何,学说林立,尤其是债权意思主义和债权形式主义之争最为激烈.文章从应然与实然两个层面分析,得出股东名册应作为股权变动的生效要件.形式主义符合股权转让交易的性质与目的,也更有助于交易的效率与安全.而意思主义论者批驳形式主义不合现行法的解释的逻辑错误.股东名册在现实中的不规范应予改进,以恢复股东名册应有的功能.而股权质权应采工商登记成立主义,但民法典制定时,应在立法技术上为将来股东名册登记与工商登记的统合作准备.
  • 摘要：保护股东、债权人和公司的合法权益乃中国《公司法》第1条确定的立法宗旨.在公司清算中,全面贯彻公司法此一立法宗旨有赖于以债权人保护为中心对于公司清算制度的建立和完善.这一结论的得出,源于本文对债权人保护在公司清算制度中的定位所进行的探讨.2008年5月12日,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》得以公布,并于同年5月19日施行.该司法解释对于中国《公司法》第十章(公司的解散和清算)做了补充和完善,使得中国的公司解散和清算制度更具可操作性.在中国的公司清算制度中,债权人保护处于何种状况是本文要浓墨重彩之处.借此,可以站在债权人保护的视角来对中国的公司清算制度做一深层解读,以明确其中的得与失.
  • 摘要：中国公司法未规定清算义务人制度,但《公司法解释(二)》却明确规定了清算义务人制度.因该制度的规定,司法实践中有关清算义务人的责任纠纷案件逐渐增多.但清算义务人毕竟是新规定的制度,且以司法解释的形式规定,具有一定的探索性,其中仍有许多不明确和不完善之处,在理论界,对清算义务人的概念、范围也有不同的观点.本文拟结合司法实践中的状况,就清算义务人制度中的相关问题进行探讨,希望能理清思路,对理论和实践均有所裨益.
  • 摘要：为了推进供给侧改革,大力加强破产制度机制建设势在必行.在司法实践中,由于债务人和债权人所拥有的信息不对称,公司假借破产欺诈逃债,损害公司债权人权益的事项十分严重.中国现行民事诉讼法和破产法中的询问不能有效促进债务人充分披露其财产信息,从而无法保障债权人公平受偿.破产程序不仅是请求法院以判决确定私权的程序,还是由法院介入私权而处理的程序,所以应完善破产询问制度.破产询问制度作为促进信息披露的一种方式,有利于保护债权人的合法权益、维护债务人的正当利益,且不违背司法中立的原则.
  • 摘要：《民法总则》第70条实施后,董事是否取代股东而成为公司的清算义务人,尚待从解释论和立法论上做必要探究.尽管《公司法》第183条对清算义务人未做特殊规定,但是《公司法司法解释(二)》第18条和指导案例9,并不因《民法总则》的实施而被废止或修正.在解释论上,《民法总则》实施后,公司清算义务人的确定规则没有变化,有限责任公司的全体股东、股份有限公司的董事和控股股东仍然是公司的清算义务人.然而,从立法论的角度而言,立法上应当将董事作为公司的清算义务人,而不宜将股东作为清算义务人.中国《公司法》应作出相应修改,以便改变中国实践中关于公司清算义务人规则的固化认识.
  • 摘要：在公司人格存续的最后阶段,合理科学地定位清算义务人,明确其权利和义务,对于清算过程中的利益主体而言具有重大意义.鉴于此,即将颁行的《民法总则》中第七十条对法人的清算义务人做了专项规定.但同时《民法总则》第七十条的规定与现行《公司法》中关于公司清算的相关制度有所区别.这一变化导致实务界就如何确定公司清算义务人发生了争议,究竟是对清算义务人制度的重构,还是对现行公司清算制度的补充?本文试图从《民法总则》第七十条出发,结合学界对于新旧立法及特别法和一般法之间到底如何抉择这一问题的不同声音,梳理清算义务人制度中的相关概念,整合清算义务人制度相关规定,协调高度抽象的立法和具体的操作实用性立法之间的冲突,在为现行公司清算制度补善的同时保持《民法总则》第七十条的立法面貌.
  • 摘要：破产重整实务中商业银行普通债权债转股的做法虽然比较普遍,但理论上却遭受了一些学者的强烈反对.基于“债转股”作为债务人陷入破产违约后所衍生的“救济性请求权”之“代物清偿”属性,以及破产程序作为概括强制执行程序的性质,加上债权债务关系的平等性特征,债转股中的银行债权并非不受破产重整这一概括清偿程序限制的权利,商业银行的债转股无需经过银行债权人个别的单独同意,银行债权是否进行债转股同样应当遵从破产程序中的多数决规则.在重整程序转入破产清算程序后,已经转换为股权的债权可以恢复其债权的原有性质而不沦为劣后性的股权顺位.
  • 摘要：破产重整程序中未按期申报的债权应在破产程序终结前补充申报,否则应遭受失权的后果.补充申报的债权,应根据逾期申报的原因(债权人的过错情况)而规定不同法律效果.破产重整计划草案表决前补充申报并获法院确认的债权原则上应列入重整计划清偿方案中,并可就破产重整计划草案的议决行使表决权.对于此前尚未补充申报的债权,重整计划中不应预留偿债资金;在重整计划执行程序中补充申报的债权应通过债务人的后续经营所得进行清偿.
  • 摘要：共益债务是破产财团在破产进程中产生的债务,该债务是为了实现全体债权人的利益或者是为了维持破产进程中相关程序进行而必须由破产财团负担的债务,因此,其相对于其他的破产债权具有优先清偿的特性.《企业破产法》第42条规定了六种类型的共益债务,该条以具体列举的方式规定了共益债务的范围,较之原先的法律规定大大扩充了共益债务的范围.但是,共益债务范围的认定仍然存有争议,并且共益债务的认定程序以及清偿并没有具体的法律规定,则使得法律与实务的脱节.本文建议,通过立法完善,使得共益债务实体规定和程序规定相得益彰,以公正的程序来保障实体权的实现.
  • 摘要：在编纂《民法典》的过程中,一个不容回避的问题是:如何对待民法与商法的关系,具体而言,如何处理商法规则.法律以社会关系为调整对象,而社会关系的构建离不开主体和行为,因此法律提供的是主体的行为规范,通过为主体确定行为规则以规制一定的社会关系.在编纂《民法典》的过程中对民商法关系及商法规则处理等问题的讨论,核心要解决的就是商行为的立法定位问题,即商行为规则是否及如何体现在《民法典》中.为此,民商法学者提出了各种可能的路径选择.而如何评判这些可能性,究竟哪一种路径更具合理性,则需要从商行为的概念出发,在对商行为概念本身的正确理解的基础之上,找到商行为立法的合理定位,进而解决《民法典》编纂与商法规则处理之间的关系问题.
  • 摘要：最高法指导案例第67号在学界引发了很大的争论.笔者认为可以应用混合类型理论对其进行正确的解读.不过该案所指出的分期付款买卖主要适用于经营者和消费者之间,提示需要在未来的民法典中注重单方商行为规则的构建.《合同法》第167条本身在消费者保护方面存在价值缺位.而单方商行为规则的引入担当着重塑私法关系的技术使命,也能较好应对复杂交易模式中的特有风险,并且更有利于构建利益平衡的法律机制从而更好保护消费者的利益,由此实现立法价值与技术的统一.
  • 摘要：《民法总则》选择民事法律行为概念对商行为立法存在消极影响.商行为与法律行为在概念上存在交汇与分野的关系.商行为的概念基础是法律行为,但商行为是以营利为目的的法律行为.营利性是商行为的核心特征,是化约商行为的公因式.在商人与商人、商人与非商人、商人与社会的多重关系维度内,商行为营利性的特质都构成对商行为进行独立规范的理论根据.
  • 摘要：关于股东会决议的性质,大陆法系国家多依公司法乃民法特别法的思路,将其界定为法律行为,具体又区分为共同法律行为、特殊法律行为、意思表示多元论、公司意思决定等.但是,通过将决议与各种法律行为学说比对,会发现各种法律行为学说都难以解释股东会决议.法律行为说产生的原因是私法研究中的股东所有权理论与体系化思维,一方面,将公司理解为股东所有,股东的意志被过度重视,而董事会的功能被忽视,另一方面,注重概念普遍性的发掘,使得概念的特殊性得不到应有关注.未来应该注重公司法思维的重要性.
  • 摘要：民事法律行为一般规则以民事主体的简单独立表意行为为原型,以主体平等、意思自治、公平合理、事后救济为基点,相应的理论解构与规则设计都具有鲜明的行为主义特色.但诸如上市公司关联交易之类的复杂商行为往往与商事领域的某些独特结构紧密相连,其权利义务安排和利益交换结果都深受特定结构的影响.这些“结构性商行为”的表意行为外观之下所隐含的结构性关系是民事法律行为一般规则的调整功能所难以企及的.基于“结构性商行为”调整的特殊制度需求,相应的规则设计应当充分回应其所具有的结构—行为复合性,采取法律行为调整与法定主义调整、实体性控制与程序性控制相结合的模式,依赖于多种类型法律规则的相互配合,妥善处理民法规则与商法规则的适用关系,注重特别救济程序的构建.
  • 摘要：《民法总则》规定了决议行为,体现了一定程度对商事法律制度的包容,但其规定缺乏系统性.本文以公司决议行为为标本,对决议行为的规则进行系统性研究.与普通法律行为相比较,决议行为是团体法上的法律行为,以效率、交易安全和公正为价价值追求.在瑕疵决议行为效力的配置上,也有不同于普通民事法律行为的特殊规则.
  • 摘要：《民法总则》规定基于重大误解实施的民事法律行为可以撤销.民商合一背景下,《民法总则》所规定的重大误解法律行为撤销权制度有适用于商事交易的可能性.但民事活动和商事活动的理念不同,前者更加注重意思自治的维护,后者更加注重效率和交易安全.因此,因重大误解的撤销在商事领域应受到合理的限制,具体包括商主体方面的限制和商行为方面的限制.解释论上,应采目的性限缩的方法对中国《民法总则》第147条的适用范围作出适当限制.作为基础法律关系的、虽不是基础法律关系但一旦撤销严重危害交易安全的、基于风险分配规则应当将风险配置给商主体而非消费者的民事法律行为,不得主张因重大误解而撤销.立法论上应在相应的商事法律规范中明确规定重大误解不适用的具体情形.
  • 摘要：《民法总则》中的代理立法与散见于《合同法》与其他专业性法律法规或规章中的代理规范基本上形成了统领与被统领的关系,由于《民法总则》中没有明确商事代理,使得总则中的代理立法很难完全统领商事单行法中的代理规范,为完善这种统领的属种逻辑关系,在制定《民法典》时应整合现有的代理规范,《民法典,总则编》可借鉴《俄国民法典》的法例,明确商事代理条款,将民事代理与商事代理的一般条款并列在民法总则中,同时完善合同法分则,将分散在商事单行法律法规或规章中的类似代理规范整合到《民法典》的合同法分则,并对新兴起的众筹合同与P2P网络借贷合同设置到合同分则中,以回应网络融资合同对私法的诉求.
  • 摘要：《民法总则》的正式公布实施在中国民法典编纂道路上具有里程碑式的意义.但《民法总则》也存在不足之处,其中关于代理制度的设计就受到诸多质疑,一般认为,以民事代理为基础建立起来的代理制度无法满足商事代理的现实需要”.在民商事代理制度存在巨大差异的情况下,总则的“重民轻商”给商事代理制度的发展留下了巨大隐患,为了弥补这一制度设计的缺陷,在借鉴域外相关立法经验的基础上,中国可以通过制定商事通则、商事代理单行法或在民法分则相应章节增加商事代理的内容来完善中国的商事代理制度.
  • 摘要：有关表见代理中本人可归责性之构成要件,理论界目前存在三种假设,并未形成认定被代理人可归责性的确定化标准.检视此三种理论假设,均涉及对意思自治与交易安全之权衡与选择,正契合商法与民法之思维差异.故立足于商法与民法的不同价值取向对各要素予以考量,区分本人可归责性在民事表见代理与商事表见代理中的适用标准,以风险原则构建商事表见代理中的本人可归责性要件是化解现有争论的可行路径.对于风险原则在商事表见代理的具体适用上,应以动态体系模式划定风险领域之范围,具体来说,分为两个层面:首先,以事实判断和价值判断的二阶层模式进行动态体系要素之遴选;其次,针对个案进一步明确各动态要素的作用模式.
  • 摘要：中国正在制定民法典,其中《民法总则》己于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过,分则各编正处于编纂的过程之中.编纂民法典是对现行民事法律规范进行科学地整理,修改过时的规定,并针对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出新规定.这必然会引起中国现有民商事法律规范的重构.本文仅讨论编纂民法典对代理法律体系的重构、发展和完善.以期一叶知秋,窥一斑而知全豹.
  • 摘要：随着市场上商事交易活动的不断发展,中国的商事代理在理论和实践层面都产生了诸多的问题,完善相关的法律法规也就迫在眉睫.最新颁布的《民法总则》对代理制度的一般规则进行了规定,为商事代理的具体规范预留了较大的立法空间.本文商事代理的特点出发,分析商事代理和民事代理的区别,并在《民法总则》的启示和指引下提出制定《商事代理法》作为一部单行法纳入到民法典的立法理念,用法律条文明确商事代理人的资格和地位,通过加大对委托合同任意解除的限制来保护代理人的预期利益,并明确商事代理和行纪的界限,以期完善中国的商事代理制度.
  • 摘要：中国现行商事代理规范体系在形式上由民事基本法、商事特别法及行政型特别法三个层级构成;而在实质上却内容繁杂多变且不乏抵牾之处,亟待构建兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范.基于当前民商合一的价值趋向及体系化的立法技术要求,中国宜在民法典总则编代理制度中设置商事代理的一般规范及转介规范,而且在民法典总则编主体制度中规定法定代表人的职务代理,以及在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同、代理商合同,藉此构造体系融洽、功能健全的商事代理制度.
  • 摘要：在民商合一立法体例下,《民法总则》并未体现商事代理的营利性、营业性等特殊性.此外,中国商事代理制度本身也存在商事代理制度缺乏体系化与独特性、意定代理权源学说存在实践困境、立法者对代理权滥用过度谨慎等问题.鉴于此,以民法总则代理制度与商事代理制度完善的关系角度入手,可通过制定《商事通则》加以明确和规范商事代理制度、构建意定代理权权源多元化以及重构自己代理与双方代理行为的效力模式,从而满足商事代理制度乃至中国特色社会主义市场经济法律体系建设与完善的需要.
  • 摘要：《民法总则》第七章规定了代理制度,在诸多问题上具有了创新性或完善性规定.但是,该章节内容上仍然存在一些需要明确的问题,如“不得代理”民事法律行为的范畴,无权代理人实施的单方法律行为的效力,表见代理中如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”.此外,在紧急代理、复代理、无权代理人的责任等方面,也存在需要细化和完善的地方.在对《民法总则》代理制度评析的基础上,最后提出了未来商事代理立法的设想.
  • 摘要：由于现行法中缺少商事代理制度,司法实务中以“职务行为”另辟蹊径,解决商事代理纠纷,却陷入了相应的司法困境.本文以一则商事代理的典型案例入手来对“职务行为”进行规范分析,并探究由其形成司法困境的原因.借鉴德日法等国的商事代理制度中所蕴含的法理去分析商事代理纠纷,并寻求其中的合理性.最后,在民法典编纂以及《民法总则》出台的背景下,提出商事代理制度可能的立法模式,经过论证得出“商法通则中独立成章”模式是更具科学性和务实性的立法选择.
  • 摘要：商事代理情形纷繁复杂,无论是大陆法系还是英美法系在制度立法上都存在缺陷,必须实现从“选择”到“融合”的思维转变.以营利为目的是商事代理内涵中的关键要件,同一代理行为会由于主观的差异而归属于民事或商事的不同性质,可通过民商合一与民商分立的融合来平衡民事代理与商事代理制度的同一性和差异化,通过主体中心与行为中心的融合以细化商事代理独特部分的立法分支.授权和名义是商事代理分类的切入点,可通过行纪合同与替名代理的融合来统一代理人以自己名义实施代理行为的相关法律规范.
  • 摘要：中国《合同法》与《民法总则》均规定了表见代理制度,依据法条表见代理的构成要件包括主观要件和客观要件,主观上,相对人善意且无过失,即相对人不知无权代理人欠缺代理权,而且这种不知情不能归咎于相对人的疏失与懈怠;客观上,存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象.表见代理制度在司法适用中的难点集中围绕三个问题:一是被代理人的可归责性是否应得到考虑?即在本人没有过错的情况下,是否还构成表见代理?法律设置表见代理制度,并在被代理人的利益与善意相对人的利益中,选择以牺牲被代理人的利益而保护善意相对人的利益,重要的考虑因素是对交易安全的保护,而本人有无过错并非表见代理的构成要件,认定表见代理时无需考虑本人的过错,更不能因本人无过错,而认为不构成表见代理.二是表见代理的认定标准是否应作出民商区分.中国司法实践对表见代理构成要件的适用已经具有了民商区分的思维,立法应当在具体规则的设定上适时做出肯定和指引.三是表见代理的举证责任是否适用推定?举证责任的分担应当根据表见代理的类型进行区分和递进式设定.

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