论作为侵权与不作为侵权的区分理由及其实益——兼及对不作为侵权行为归责基础的省思

摘要

我国《侵权责任法》建立了作为侵权行为与不作为侵权行为的区分模式，这种区分具有历史、哲学、经济学和法学（或法律）上的理由，有助于实现行为自由与权益保护之间的妥当平衡、有助于维持和拓展“契约责任——侵权责任”的二分体系、有助于完善既有的过失侵权行为理论和过失侵权责任体系、有助于使具体侵权责任的认定及其承担更加合理。“先行行为”应被类型化为“先行危险行为”和“先行自愿行为”两类，诚信原则或公序良俗原则不应成为作为义务的来源或不作为侵权行为的责任基础，安全保障义务被作为义务所涵括，作为义务的扩张不应采用一般条款而应采用具体列举的方式。