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中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会

召开年：2012
召开地：南京
出版时间： 2012-05

主办单位：中国民法学研究会

会议文集：中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会论文集

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1.重视惩罚性赔偿制度的激励功能——兼议《消费者权益保护法》第49条的修改
- 陈年冰
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：1993年，我国在《消费者权益保护法》中首次规定了惩罚性赔偿制度，该制度对遏制欺诈行为起到了一定的作用，但远未达到理想的效果，惩罚性赔偿的功能并未得到充分发挥。在这样的背景下，有必要对这一制度进行反思。制度设计得当是法律制度成功与否的决定性因素，在道德严重滑坡的社会语境下，制度约束比管理经验和道德良心要来得更为重要。文章提出了我国激励功能未得到重视和发挥的原因，及激励功能有效发挥的制度性要素。实体权利寻求保护总是与程序设计联系在一起的，惩罚性赔偿案件的公正裁判，对社会、对潜在的受害者而言，就是一种激励。期盼裁判者在案件审判中所做的利益考量，会成为‘一个信号，一个为弱势群体的保护发出的信号。
2.消费者权益保护的新视角——基于法经济学的分析
- 易凌;刘定洋
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：在市场经济条件下，保护消费者权益是保持和发展市场经济体制优势的内在要求。对应综合的社会变革，消费者权益保护也是一个需要不断改进和完善的课题。目前，我国市场经济法制建设尚不完善，消费者权益缺乏有效的保护正影响着整个市场的健康发展。消费者权益保护因其涉及市场交易主体的权益冲突，法律对此做出规范须考虑其成本与收益问题，法经济学的分析方法正因对此问题的独特解释而越来越受到重视。本文通过法经济学的视角对消费者权益保护中的若干问题进行分析，以期得出新的结论。
3.人格权法的发展与完善——以人格尊严的保护为视角
- 王利明
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：从人格权法的发展趋势出发，现代人格权制度的核心在于保护人格尊严。从保障人格尊严的角度出发，我国人格权法应该依据宪法尊重和保障人格尊严的规定，以人格尊严的保护为中心，在民法通则确认的人格权基础上，对隐私权、个人信息、网络环境下的人格权做出确认和完善。
4.人身权立法之我见
- 郭明瑞
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：当前我国的民事立法进入一个新的阶段，无论是立法机关还是学者都在研究人格权法的制定问题。重视人格权的保护，这可说是顺应了现代法的发展趋势。但对于人格权制度应如何设计、人格权应包括哪些内容等诸多问题，学者中有不同的观点。因“保护人格关系不受他人的侵害，除人格权外，并及于身份权”，为避免一些难以理清的争议，为完善民事法律制度以更好地保护人格权，笔者主张我国应当制定人身权法。何以应制定人身权法？人身权应包括哪些权利？人身权法与其他法律制度间的关系如何处理？笔者就此作一简单阐述，以求抛砖引玉。
5.论我国普通遗嘱形式及其效力规则的立法完善
- 吴国平
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：我国《继承法》对普通遗嘱即书面遗嘱的形式和效力规则作出了规定，但现有某些规定存在一些明显不足。我们应当从我国新时期调整继承关系的实际需要出发，在借鉴国外和我国港澳台地区成功立法经验的基础上，通过重新划分并拓展遗嘱形式、规定设立遗嘱的形式标准和程序、取消公证遗嘱最高效力的规定、对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制、完善见证人资格制度等多方面对我国《继承法》进行全面的修订和补充。
6.论建立我国的特留份制度
- 史浩明;程俊
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：特留份制度是世界各国限制遗嘱自由的主要措施，我国《继承法》对此没有规定。我国将来修订《继承法》时应当建立特留份制度，这是基于人类共同的基本道德规范的要求，有利于社会利益保护，维护社会公德，也是世界继承立法的发展趋势。关于特留份的性质，应当采纳继承权说，明确其为法定继承权的一种；特留份权利人的范围应当限定于被继承人的配偶、父母、子女；关于被继承人生前特种赠与能否成为特留份扣减权之标的，应分情况讨论：当被继承人没有反对归扣的意思表示时，特留份权利人可以因特留份受到侵害请求扣减。当被继承人有反对归扣的意思表示时，若特留份受到了侵害，则特留份权利人仍可以请求扣减。
7.合同相对性规则·集体合同·单个劳动合同
- 鲁叔媛
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：2011年4月23日，《武汉市餐饮行业工资专项集体合同》正式签订。《武汉市餐饮行业工资专项集体合同》属于区域性的、行业性的专项集体合同，这份惠及武汉市近50万餐饮行业从业人员的集体合同的履行，离不开受合同相对性规则规范的单个劳动合同在武汉市餐饮行业的适用。
8.论民法学视野中的情谊行为
- 王雷
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：纯粹的情谊行为不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入这社会生活层面的关系，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。情谊行为在一定条件下可能转化为受民法调整的民事法律事实。
9.中国继承法：建构在传统与现代之间
- 杨震;王歌雅
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：中国继承法是一个历史范畴。从初民社会的血族继承到封建社会的宗亲继承，再到现当代社会的近亲属继承，演绎着继承制度由身份向人格的位移。从清末民初继承法的近代化，到现当代继承法的改革，承载着继承制度由传统向现代的转换。故中国继承法的历史变革，既承载了特定历史背景下继承法的价值追求与道德判断，也孕育了当代继承法改革的体系建构温床与制度改革基础。鉴于国内外继承立法的发展动向，我国《继承法》的修改与完善已属必然。
10.论继承权丧失制度——以我国《继承法》第7条的修改为中心
- 翟云岭;刘耀东
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：继承权之丧失乃继承人实施法定之不法行为或不道德行为时，依法剥夺其继承人之资格。其立法意旨在于：维护社会的道德人伦和家庭秩序、维持良好的遗产继承秩序及维护被继承人的遗嘱自由。广义的继承权丧失包括“继承人缺格”和“继承人废除”。继承权丧失之事由有轻重之别，因而可分为当然丧失与表示丧失。我国现行《继承法》所规定的继承权丧失制度，仅指继承人缺格，而不包括继承人废除和特留分剥夺。我国未来民法典继承编仍应延续此种立法例，同时增设特留分制度。
11.论我国法定继承人范围和顺序的完善
- 邵世星
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：法定继承制度在整个继承制度中占有基础性的作用。我国《继承法》对法定继承制度也很重视。然而，继承制度是与经济社会、婚姻家庭的发展联系紧密的制度，我国《继承法》颁布于1985年，至今已逾二十年。在这二十年中，我国的经济、家庭发生了很大的变化。支撑原继承法规定的很多基础发生了巨大的变化。这导致继承法的很多规定已不能适应需要，应该进行必要的修改。本文就我国法定继承制度的问题谈点粗浅的看法。
12.论被继承人生前债务的清偿——基于实体法与程序法双重视角的分析
- 黄学忠;侯国跃
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：积极遗产在继承开始以后实际分割之前，其法律地位应为无主财产。继承人对被继承人生前债务承担清偿义务的法理根据，并非概括继承主义，而是债的一般担保理论。被继承人死亡后，遗产债务的债权人可基于继承人依法对积极遗产进行管理和占有的事实，对继承人提起债务清偿诉讼，此为法定的诉讼担当。遗产债务清偿责任以该债务非专属于被继承人为前提，以被继承人留有积极遗产为成立要件；债权人在诉讼中仅对留有积极遗产的表面证据承担举证责任，对积极遗产的范围及其实际价值的证明责任则应由继承人承担。继承开始后尚未明确表示放弃继承的继承人，是遗产债务清偿诉讼的正当被告和清偿责任主体，并对以积极遗产抑或是自有财产作为清偿债务的责任财产享有选择确定权。在存在事实上的遗产管理人和遗嘱执行人时，遗产管理人和遗嘱执行人可依据继承人负责清偿遗产债务的同一法理，承担遗产债务的清偿责任。
13.财产继承中债权人利益保护问题的法律思考
- 王丽丽
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：对被继承人债务的清偿是财产继承法律制度中非常重要的内容之一，它不但关涉到法律对继承人和遗产债权人的利益如何保护，还关系到社会经济秩序的稳定。我国《继承法》对被继承人遗产债务的清偿适用的是无条件的限定责任继承制度，笔者认为这一制度从本质上说是以保护继承人利益为主，以保护遗产债权人的利益为辅的制度。因为，法律制度的设计缺乏对继承人权利制约的机制，不能有效的保护遗产债权人的利益。本文主要借鉴外国成熟的立法经验，根据我国继承实践的需要，从理论的层面上进行探讨，以其对完善我国继承法尽微薄之力。
14.浅论继承法的不足与完善
- 王文生;张纪兴
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）颁布实施已近三十年，但是我国社会经济近三十年发生天翻地覆的发展变化，出现了很多继承法立法之初所不能科学预见的新情况、新问题。继承法在复杂多变的社会现实面前，显然不能发挥应有的规范指引作用，条文简单化、原则化。本文仅就继承开始后人工受孕胎儿继承、同一事故中互有继承关系人死亡的继承和遗嘱继承中自书遗嘱、录音遗嘱和遗嘱执行人等问题分析继承法现有规定之不足，并提出相应完善措施，期望对继承法的完善有所稗益。
15.论法人人格权制度扩张的限度问题——看法人制度演进中的“明修栈道”与“暗渡陈仓”
- 张力
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：通过分析自然人人格权，及以之为范，类推适用而得出之法人人格权制度发展的近代路径会发现，所谓法人通过扩张其精神性人格权而成政治实体的政策担忧，实为对法人制度扩张“主攻方向”的误判。在人格权扩张的“明修栈道”的掩护下，法人借助其类推自自然人的“广义财产”观念指导下的法人财产制，跨越了公、私法律界限，这使旨在防范法人公法化的，法人人格权类推适用中的种种限制都失去了意义，因此应将类似监督之注意力转向法人财产制度方面。
16.个人信息保护的立法选择
- 高富平
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：个人信息是自计算机和网络技术应用，个人信息的收集和利用成为一种便捷的事情，个人信息被开发加工成各种信息产品买卖，甚至被法盗用、买卖。这严重危害着个人人格利益和人身安全。在人格权立法如火如荼的今天，我们必须回答个人信息是否应当纳入人格权范畴，以及如何建构我国的个人信息保护的法律体系。
17.论人格权的合同法救济
- 龚赛红
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：关于人格权的民法救济，学界多关注人格权请求权和侵权损害赔偿的救济，极少论及人格权的合同法救济。对财产权和非财产权的传统划分标准进行分析和修正后，可以发现人格权的合同法救济不仅可能，而且必要。相对于人格权请求权和侵权损害赔偿的救济方式而言，允许并保护自然人将自己的人格利益的使用价值转让并获取收益，其实是一种更为积极的救济方式。它不仅能鼓励人格投资，发展人格；促进交易，有利于合同双方和社会；还能定纷止争，预防侵权。
18.中国隐私权保护的司法判例分析
- 张礼洪
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：要了解和改善中国的隐私权保护，首先要做的是发现目前隐私权保护中在现实中存在的问题，进而提出相应的解决方案，故此，我利用北大法意判例数据库和因特网收集了近年隐私权保护的主要案例，以案例为主导，主要简要检讨中国隐私权保护的司法状况和主要存在问题。
19.特殊人格的人格权之特殊保护（内容摘要）
- 张莉
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：人格权法是民法人文关怀最集中体现的法，因此，以人文关怀构建的人格权法不仅仅要展现一般人格的权利画景，更透露着对特殊人格权利保护的关注；不仅仅要对弱势群体的人格权进行优先保护，同时要对公共性群体的人格权进行适当的限制；不仅要保护现世性人格的权利，还要保护延伸性、虚拟性人格的权利。人格权法是人格自由、尊严、平等、安全的保护网，但特殊人格之人格权的特殊保护，犹如这张网中最脆弱的丝线，需要引起特别的关注。基于此，文章对特殊人格人格权特殊保护的理论价值和现实需求及其立法构想。
20.姓名权的利益结构与规范选择——兼及人格权法定原则
- 张平华
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：姓名的结构特征决定了其可使主体享有同一性、个性化等固有利益；此外，姓名权还可衍生出反射利益、载体利益、公共利益、牵连利益等，形成多元复杂的利益结构。这就导致姓名权存在法律属性交错、权利框架化、救济机制失灵等弊端。以姓名权为例，我们可以得出人格权也有坚持法定原则之必要，而实现人格权法定化的基本途径则包括人格客体化、具体人格权最大限度类型化、兼顾权利法定和责任法定、例示式立法。
21.论作为独立人格权的信用权
- 何国强;耿卓;胡丹缨
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：信用在本质上应是一种社会评价，道德信用和经济信用是现代社会中最重要的两种信用类型。这两种信用类型契合于信用权的内部结构之中，与信用权的特点共同塑造了信用权作为一具体人格权的独立形象。现行之信用利益名誉权保护模式存在固有的缺陷，客观上要求信用权独立。而功能定位和规范体系建构上之可行性，权利边界上之相对明确性，使信用权作为独立人格权的正当性最终得以证成。
22.我国人格权立法模式选择探讨
- 胡卫萍;朱丽君
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：人格权作为我国民事权利制度的重要组成，在我国民法中具有举足轻重的法律地位。人格权立法模式的选择，直接关系到人格权法法律体系建构的完善与否，关涉到我国人格权权益的具体内容。论文紧扣人格权是一民事权利的权利属性，就人格权独立成篇、单独立法的论争展开分析，指出单独立法的立法模式是我国人格权立法的必然选择，这对完善我国人格权法律体系，丰富我国人格权法律内容，推动我国民事立法的法律进程具有重要作用。
23.人格与人格权关系重拾
- 解维克
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：人格兼具伦理性资质与法律主体资格双重意义；法律人格作为人格发展的较高层次，其内涵是法律对生物性、伦理性人格权利义务资格的赋予。人格乃人格权的基础，人格权在突破“内在化”的伦理价值后，发展成包含生命、身体、健康等要素的自然人格权和建构在“外在化”的社会伦理价值基础上包含知情、信用、名誉等要素的社会人格权两种形态。人格与人格权的基础关系具有“同质不同形”特质。
24.教唆人、帮助人责任与监护人责任
- 杨立新
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：教唆人、帮助人教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为，其责任与教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为不同，原因在于多数教唆人或者帮助人与监护人的未尽监护责任行为构成共同侵权行为，其责任形态为单向连带责任。在法律适用中，规定教唆人、帮助人责任与监护人责任的《侵权责任法》第9条第2款和该法第32条是特殊规则与一般规则的关系。
25.侵权法规则与伦理诉求的沟通
- 张铁薇
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：侵权法的规则世界需要与社会生活的伦理诉求建立起联系，因而沟通二者的只能是社会事实。基于对侵权法中主体性哲学的反思，侵权法的叙事方式开始发生变化，注重平等沟通的体系不断渗入以自由与责任为核心的主体性叙事之中，侵权法规则呈现出主体间性的语言结构。作为一个伦理的规范系统，侵权法规范为获得正当性则必须得到伦理的检验和评估，因而十分关注责任伦理。侵权法体现的是个人责任的伦理原则，但它并不是一个仅仅以个人伦理原则为基础而演绎出来的自足的或封闭的体系，侵权法所包含的责任原则无疑具有社会共同体的责任伦理。
26.《国家赔偿法》与《侵权责任法》调整范围之协调
- 张善斌
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：国家机关及其工作人员执行职务的行为造成他人损害的，国家机关应当承担赔偿责任。但对于承担责任的依据究竟是《国家赔偿法》还是《侵权责任法》以及这两者关系如何，存在不同认识。本文认为，现行《国家赔偿法》独立于《侵权责任法》，属于行政法范畴，其赔偿程序、赔偿范围、赔偿标准等均与民事赔偿相异，但这不利于保护受害人的合法权益。本文主张对《国家赔偿法》的适用范围进行严格限制，只有国家机关及其工作人员执行职务行使公权力造成“直接受害人”损害才纳入国家赔偿范围，除此之外的职务侵权行为均适用《侵权责任法》。从应然的角度分析，国家赔偿请求权同样具有私法性，《国家赔偿法》为《侵权责任法》的特别法，今后《国家赔偿法》再次修订时应采取和民事赔偿一样的赔偿范围和赔偿标准，充分保护受害人的合法权益，彰显法律的人文关怀。
27.中国大陆《侵权责任法》中医疗损害责任之司法适用
- 艾尔肯;张晓晶
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：中国大陆《侵权责任法》第七章确立的医疗损害责任制度构建了科学的医疗损害责任体系，彻底改变了法律适用“二元化”的结构。在司法实践中，对医疗纠纷案件进行裁判时，将产生对案件案由的确定、归责原则、人身损害赔偿、精神损害赔偿、死亡赔偿金的等额给付、赔礼道歉责任的承担、医疗产品责任、医疗档案的证据力、医疗损害鉴定、诉讼时效等十个方面的法律适用问题。法院应当依据《侵权责任法》等法律进行裁判，《条例》不能作为判案的依据。只有正确适用该法总则的规定和分则确立的医疗损害责任制度，才能公正、合理的解决医疗损害纠纷。
28.法视野下的医疗产品损害责任论
- 杨丽珍
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：医疗产品损害责任是指医疗机构在诊疗活动中使用缺陷药品、消毒药剂、医疗器械，或者输入不合格的血液造成患者损害的，医疗机构、生产者或者血液提供机构对患者承担的损害赔偿责任。医疗产品损害责任有其特殊性。将医疗机构视为销售者有其现实意义。医疗机构、生产者或者血液提供机构向患者承担的无过错责任，不改变赔偿责任由最终责任人承担的规则。医疗产品损害责任适用惩罚性赔偿。
29.论产品质量检验、认证机构侵权责任——以本次《消费者权益保护法》的修改为中心
- 王竹
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：产品质量检验、认证机构侵权责任具有附属性，以产品责任的成立为前提。产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明，属于特殊帮助行为类型，应当与产品生产者承担连带责任。产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，违反了产品缺陷预防义务，应当承担相应的补充责任。产品质量认证机构对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，属于特殊帮助行为类型，应当与产品生产者承担连带责任。
30.论以求偿不能风险之分配为核心的共同侵权解释体系——以我国侵权责任法第八、十一、十二条的解读为视角
- 包俊
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：侵权责任法颁布后，对共同侵权的解读分歧主要在两个方面：一是对第八条的解读出现了五种版本，二是对不可分损害是否纳入共同侵权处理，出现了五种不同的处理方案，涉及到对侵权责任法第十至十二条的不同解读。以求偿不能风险之分配为核心对上述条文解读的结果是：在第八条的解读上，共同过错说具有合理性和正当性，但从过错的客观化趋势及司法认定的可操作性出发，我们应将其中的共同过失界定为共同注意义务之违反；在对不可分损害的处理上，我们应当符合大多数发达国家的通行做法，宽泛地适用连带责任，因而需对第十二条第2句作限缩性解释，并摒弃缺乏正当性的直接结合与间接结合之划分，将第十一条解读为包括份额不明型三种情况的共同侵权。
31.诚信原则理论之反思
- 徐国栋
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：本文内容是立足于大哲理阶段对我的客观诚信阶段、裁判诚信阶段、主观诚信阶段的诚信原则理论研究成果的超越性研究，所以将文章的题目定为“诚信原则理论之反思”并介绍了反思成果的六个要点。
32.当代中国私法进程导论
- 柳经纬
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：在“当代中国私法进程”的特定语境下，私法不仅意味着一种制度、一种理念，更意味着一种秩序。改革开放以来，中国私法取得了长足的进步，存在着一个真实的私法进程。推动私法进程的动力来自经济体制改革和国家对法治的追求。但是，中国私法的未来仍然存在着某些不确定性，足以使人担忧。私法的未来取决于法律（私法）能否得到有效的遵守，取决于法治政府（有限政府）的建设目标能否如期实现，取决于公权力能否得到有效的制约，更有赖于改革的不断前行。
33.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间
- 董学立
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：民法的理念不应是单一的而应是多元的，其理念可以包括：民法的精神理念、民法的形式理念、民法的全息理念、民法的适域理念、民法的权利分类理念；由此居于母体地位民法理念所决定，未来我国民法典应当确立如下六项基本原则：主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利滥用禁止原则；各项民法基本原则都有自己特有的功能并在此基础上相互依存；民事法律规范受民法基本原则的指导并贯彻民法基本原则的意图。
34.唯物史观与民事立法、司法及学术研究
- 眭鸿明
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：唯物史观关于法律受制于物质生活条件的观念是评价民事立法成败、衡平民法“移植”限度的基本标尺。唯物史观影响着司法改革的方向，引领着司法观念更新的路径，并可以有效地防范民法学术研究中“西方话语”泛化之现象。民法实践时而出现的不吻合国情的规范、背离生活的“机械司法”以及学术上的“主观臆断”，事实上与相关主体忽略唯物史观自觉运用有着一定关联。当代社会以市场经济、全球化为载体的经济结构已广泛构筑，并阐发大量直接制约民法价值取向的法权关系。因而，当下的民事立法、司法运作及民法学研究更应自觉遵循唯物史观，主动适应变化着的以经济结构为重心的社会物质生活条件。
35.论违反合同保护义务的归责标准
- 张家勇
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：合同责任与侵权责任在构成要件方面存在差异，违反保护义务的行为满足合同责任的构成要件并不当然满足侵权责任的构成要件，反之亦然，故违反保护义务并不当然导致责任竞合，也无法据此依寻求“公因式”的方式将“过错”作为归责标准。由于违反合同保护义务的归责标准的确定不仅关系到合同法内在体系的协调问题，也关乎合同法与侵权法之间的衔接问题，故值得特别关注。
36.集体土地征收补偿范围三论
- 申建平
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：宅基地使用权具有永久性，这意味着宅基地实际上已经演变为农民的私产。宅基地使用权取得的无偿性是基于集体土地所有权产生的历史背景这一深层原因，但并不能成为征收不予补偿的理由。《物权法》第132条仅原则性规定土地承包经营权人有权获得补偿，这条规定仅具有宣示作用。我国目前的法律并未将土地承包经营权作为独立的征收对象，真正纳入征收补偿范围。这不仅与土地承包经营权的物权性质相悖，而且也严重侵害了农民的合法权益。房屋作为农民唯一可以享有所有权的不动产，其重要性不言而喻，而现有的补偿标准实际上是将农村房屋作为动产进行补偿，根本就没有体现房屋的不动产价值。这是对农民私有财产的极大漠视。农民的房屋不应通过地上附着物的形式进行补偿，而应作为独立的征收对象进行合理补偿。
37.质疑“小偷的占有保护”——兼谈《物权法》第245条占有保护的适用范围
- 廖新仲;王学保
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：在物权法颁布前后及至当下，我国物权法学主流学者普遍认为任何占有，包括小偷对其窃款窃物的占有，都应受到法律的保护。因为，占有是一种既成的事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应再受到非法行为的侵害。这种观点现在我国大陆民法学界大行其道，并已推演至全国各级各地的司法实务界，从而对我国物权法的理论研究和司法实践产生了较为深刻的影响。笔者提出了我国物权法主流学者所谓“小偷的占有保护”不能成立的法律原因，并说明了《物权法》第二百四十五条关于占有保护的范围仅适用于民事法的调整范畴，而不适用于包括小偷对其窃款窃物在内的违法犯罪行为产生的占有。
38.论民法适用的形式逻辑与实质正义
- 于海涌;张东明
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：司法审判的过程，就是以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，最后得出司法判决的三段论推理过程。即使审判过程完全符合形式逻辑，但判决的结果未必能够实现正义，这就是必须面对的尴尬现实。“以事实为依据，以法律为准绳”，“由法官独立审判案件”作为法治国家的重要原则实际上都是建立在不切实际的假设基础之上的。尽管我们可以通过法律解释、漏洞补充、证据的预先收集和保存、法官队伍的精英化、法官的超然地位等各种方式的努力，使形式逻辑的推理结论最大限度地接近实质正义，但司法审判过程中不可避免地存在着一定的不确定性因素，这无疑会导致追求正义的价值目标发生不同程度的缺失。
39.民法法典化背景下法律解释问题探讨
- 周友军
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：所谓法律解释，是指法官在裁判活动中所作的、对法律的理解和说明活动。法律解释限于裁判活动中的解释，所以其主体限于法官。当然，其他类似于法官地位的人，如违宪审查委员会的委员也可以作法律解释。从这个意义上，法律解释不同于学理解释，学理解释是学者对法律所作的并不具有拘束力的解释，而法律解释是具有拘束力的。另外，法律解释具有个案针对性，是法官在个案中所作出的，具有个案拘束力的解释。所以，法律解释不具有普遍拘束力，这与立法解释存在区别。此次研究法律解释的意义，对象和方法都是为了更好的理解法律解释。
40.论民法上的公共政策——兼论民法规范配置的政策导向
- 钟瑞栋
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：公共政策是为了实现某一特定时期的政治或社会目标而采取紧急措施的准则，是一个开放的不确定性概念。公共政策与公序良俗的核心内容是基本一致的，但公共政策的外延要比公序良俗广。为了限制法官的自由裁量权，对公共政策类型化研究极为必要。为了贯彻和体现民法中不同类型的公共政策，民法设置了不同的规范类型。公共政策的关键要点在于，绝大多数的公共政策都是“有旨向的”。
41.体育赛事民事关系法律适用探析
- 袁绍义
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：体育赛事民事关系是体育赛事各种法律关系的基础和核心。将体育赛事民事关系区分为体育表演关系和为组织体育赛事表演而形成的其他关系两个部分，是合理构建体育赛事民事法律关系的应然选择。这种区分不仅可以预防体育赛事腐败行为的发生，而且可以避免行政权、司法权对体育赛事活动的不适当干预，为体育赛事可持续发展找到解决问题的方案。
42.合同相对性规则·集体合同·单个劳动合同
- 鲁叔媛
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：集体合同因在合同主体、合同内容、合同责任方面均不可能具有相对性而使其被排除在适用合同相对性规则的合同范围之外，这就决定了集体合同难以在履行过程中独自发挥功效，因此，受合同相对性规则规范的劳动合同在集体合同的履行过程中起着无法取代的作用，正是用人单位与劳动者之间单个劳动合同的一一订立与履行才使集体合同从字面内容落实到劳动者实际享有的劳动利益中去。集体合同制度与劳动合同制度各有所长，相辅相成，在对劳动者的劳动利益的保护方面各自发挥着无可替代的作用。
43.论我国遗嘱形式要件的认定及完善——中日比较法的视野
- 赵莉
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：对于我国遗嘱形式的完善，学界在能否承认共同遗嘱问题上观点对立，还有学者提出在现行《继承法》规定的五种形式以外再增加秘密遗嘱形式。但如果通过对中日两国遗嘱实务进行实证分析可以看出，应当明文否定共同遗嘱等自设形式，同时，秘密遗嘱不符合我国国情，而在规定了秘密遗嘱的日本，该形式已经受到学者废除的呼吁。因此，在对遗嘱形式要件予以完善时，应当维持现行的五种形式，但需细化现行的五种遗嘱形式的各要件，以便于司法确认立遗嘱人的真意，实现立遗嘱人的终意。
44.重视惩罚性赔偿制度的激励功能——兼议《消费者权益保护法》第49条的修改
- 陈年冰
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：在市场繁荣的背后，始终有一股暗流涌动，诚信正遭遇着前所未有的考验，社会经济的正常发展也面临前所未有的考验。早在1993年，我国就在《消费者权益保护法》中首次规定了惩罚性赔偿制度，这一引自美国的制度对遏制欺诈行为起到了一定的作用，但远未达到理想的效果，惩罚性赔偿的功能并未得到充分发挥。文章提出了我国激励功能未得到重视和发挥的原因，及激励功能有效发挥的制度性要素。惩罚性赔偿制度的具体内容与其所要达到的目的具有密切的关系。制度设计得当是法律制度成功与否的决定性因素。在很多时候，经营者的经营行为是否规范，无关乎管理经验，也无关乎市场环境，在道德严重滑坡的社会语境下，制度约束比管理经验和道德良心要来得更为重要。
45.论金融消费者权利的保护
- 马永双;张志娟
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：金融消费者是消费者主体在金融领域的延伸，与一般消费者一样，金融消费者在交易中处于弱势地位。尤其在当今，金融领域的创新和改革不断深化，衍生金融产品和服务在带来丰厚收益的同时，也放大了金融消费的风险性，消弱了金融体系的稳定性。在我国出台保护金融消费者的专门立法之前，应该在修订《消费者权益保护法》之际，充分关注金融消费者权益的保护，待日后条件成熟，可以考虑制定《金融服务法》，以进一步完善金融消费者权益的保护体系。
46.《消费者权益保护法》中的网络元素——兼论《消费者权益保护法》的修改与完善
- 张鹤;魏召松
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）是消费者权益保护的基本法律。然而随着社会经济的发展，《消法》对消费者权益的保护能力越来越显得“捉襟见肘”。特别是面对日益崛起的我国网络消费，《消法》更是无能为力，而有关网络消费者领域的立法也存在很多空白，且权威性不够。为了保护网络消费者的权益，保障电子商务健康发展、市场经济的良性循环，有必要在《消法》的修改与完善之际，将网络消费者权益保护的内容渗透其中，使《消法》焕发生机，真正成为保护消费者权益的基本法。
47.论安宁生活权
- 刘保玉;周玉辉
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：安宁生活权是指自然人依法享有的维持安稳宁静的私人生活状态，并排除非法的侵扰的权利。从法制史看，安宁生活利益经历了从“不受法律保护—刑法保护—侵权法救济—隐私权（一般人格权）保护”的变迁。在高科技发达的现代社会，不可量物对生活环境的侵扰以及垃圾信息、骚扰电话、上门推销等现象的大量出现，已使得私人的安宁生活利益不仅难以为隐私权所包容，亦使得隐私权自身迷失自我。随着人类步入信息社会，为确保民众过上有尊严和较高幸福感的私人生活，安宁生活利益成为民法保护的重要法益类型。基于具体人格权各自的内涵与外延的差异，安宁生活权宜与隐私权（私生活秘密权）作为彼此独立的自由型人格权载入未来的人格权法或中国民法典。
48.论遗产清算
- 谭启平;冯乐坤
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：自我国1985年制定《继承法》以来，被继承人在拥有私有财产不断增加的同时，对外负有债务的情形已屡见不鲜，未来《继承法》修改就要考量对继承人、被继承人债权人利益的双重保护。因继承立法中的遗产处理制度旨在清理与继承人、被继承人债权人利益攸关的遗产事务，此制度设计合理与否对于实现继承人、被继承人债权人的利益保护尤为重要。然而，参照自然人而拟制的自然人之联合体的企业亦存在死亡即称谓企业解散，作为企业参照物的自然人亦有必要在其死亡之后进行财产相关事务的清算，处理被继承人死亡后的遗产相关事务实质上与解散后企业的清算具有一致性。《继承法》中的遗产处理应当借鉴企业清算进行设计。尽管我国继承法学界已对完善《继承法》的遗产处理制度提出了诸多立法建议，但目前有关遗产处理的立法建议并没有借鉴处企业清算制度的立法经验，也就无法实现对继承人、被继承人债权人的利益保护。本文特在梳理遗产处理立法例及借鉴企业清算制度立法经验的基础上对遗产处理制度的重新构建作阐释。
49.我国遗嘱信托制度的实施障碍及其完善
- 刘志刚;任晓刚
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：随着经济的发展和广大民众财富积累的增加，为寻求更加高效的财产管理方法进行财富的保值增值的法律需求已经日益显现。我国建构遗嘱信托的经济基础、法律依据、文化传承已经具备，但在实施过程中仍然存在这一些制度衔接上的障碍，如何有效解决这些问题而使遗嘱信托能够发挥其特有制度功能价值达到繁荣经济稳定社会的目的，本文做了一定的探索并提出了相应的立法建议。
50.财产继承中债权人利益保护问题的法律思考
- 王丽丽
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：对被继承人债务的清偿是财产继承法律制度中非常重要的内容之一，它不但关涉到法律对继承人和遗产债权人的利益如何保护，还关系到社会经济秩序的稳定。我国《继承法》对被继承人遗产债务的清偿适用的是无条件的限定责任继承制度，笔者认为这一制度从本质上说是以保护继承人利益为主，以保护遗产债权人的利益为辅的制度。因为，法律制度的设计缺乏对继承人权利制约的机制，不能有效的保护遗产债权人的利益。本文主要借鉴外国成熟的立法经验，根据我国继承实践的需要，从理论的层面上进行探讨，以其对完善我国继承法尽微薄之力。
51.对法定继承的财产为夫妻共同财产之质疑—评《婚姻法》第17条第4项及《婚姻法》司法解释（三）第十五条
- 杨晓林;段凤丽
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：在夫妻财产关系上，我国《婚姻法)》和《继承法》存在着立法和法律适用的冲突，以致婚姻法的相关规定在实践中被架空，根本得不到履行。从根源上来说是违背了继承权的本质，表现为与《继承法》存在时际法律冲突、立法法律冲突。解决此冲突的途径是修改《婚姻法》第十七条第四项，将夫妻关系存续期间，一方接受继承和赠与的财产直接规定为个人财产；相应地，《婚姻法》司法解释（三）第15条也就失去了存在的意义。
52.论法律人格
- 王利民
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：一切民法问题，根本是人格问题。人格或者法律人格，一般是指人的民法人格即人的民事主体地位。在民法上，法律人格的社会意义在于以这种抽象的一般表达为条件确立了人在现实社会关系中的主体地位，亦即在实在法的形式下，民事主体的法律人格不仅是得到法律的承认即法律对象化，而且更重要的是在法律承认的基础上得以制度设计和实现。人的主体地位在根本上表现为法律人格，但法律人格的社会属性与本质又是什么呢?古今中外法学家的解答又都离不开对法律人格本质的“自由”认识。自由是人格的本质属性，自由的要求，本质是人格的要求，自由是人或者生命的本质，是人性存在和实现的前提。
53.法人名誉权侵权法保护的实证研究
- 蔡立东;白乃宇
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：本文在“北大法宝”法律信息数据库中选取了27个案例作为研究法人名誉侵权问题的基础，并结合一些相关案例透视我国法人名誉侵权问题的司法现状，针对我国现行法律体系关于法人名誉权的相关规定，以法人名誉侵权认定为切入点，对法人名誉侵权的构成要件与法律救济途径进行梳理与分析，厘清法人名誉侵权诉讼中所遇到的问题和难点，明确我国法人名誉权保护存在的缺陷，进而尝试性地提出在司法实践中相对合理且有效的适用标准，以完善我国相关法律制度，实现对法人名誉权切实有效的保护。
54.肖像权侵权的法律适用与法理分析
- 陈耀东;张志坡
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：肖像权案件的处理重在探讨其相应的请求权规范基础，《民法通则》第100条和《侵权责任法》第2条构成了保护肖像权的基本规则。侵害肖像权是否以营利为要件，存在肯定和否定两种见解，从法解释学的观点，综合考量各种法解释因素，应采否定说。但营利性在肖像权侵权案件中有重要意义，据此可划分出不同的侵害肖像权类型，其对应的救济方式和损害赔偿有所不同。肖像权侵权中应当注意违法阻却事由，这些事由特别强调事实的公共性、目的的公共性、手段的相当性、使用的必要性，进而通过综合考量做出判断。肖像权侵权的财产损失应全额赔偿；精神损失应区名义赔偿与实质赔偿，如此有利于遏制不法侵害肖像权的行为，维护肖像权人的人格尊严。
55.特殊人格的人格权之特殊保护
- 张莉
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：在人格权立法之际，应当充分关注特殊人格的人格权之特殊保护。“特殊人格”概念的提出是基于人格的抽象性和具体性理论，着眼于具体人格的自然属性、社会属性以及法律属性的内在差异性和特殊性。具体包括：传统弱势人格、特殊残障者、公共型人格、准人格。建议在人格权法的“一般规定”中规定特殊人格的类型及其特殊保护原则，在人格权法的“具体人格权”中规定特殊人格人格权保护的特殊规则，在人格权法的“其他人格利益”中规定特殊人格的特有人格利益的保护。
56.西欧中世纪人格秩序与近代大陆法系伦理法律人格
- 张翔
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：近代大陆法系国家的法律人格制度，是罗马法人格技术与近代理性哲学思想相互结合的产物。与此同时，大陆法系国家的法律人格制度，又是特定的社会关系自然发展的产物。事实上，正是基于社会发展的历史要求，罗马法技术之复兴和理性哲学思想，才获得了现实的基础。从社会关系的现实基础以观，近代伦理法律人格制度，不过是资本主义生产关系关于人格制度的要求在法律制度上的反映而已。追溯并考察近代资本主义生产关系的最初萌芽——中世纪商业城市中人与人之间关系的特征，及其在封建社会之下的要求，对于我们理解近代大陆法系人格制度之建立的社会背景，进而理解近代大陆法系人格制度本身，具有重要的意义。
57.论我国动产物权登记对抗制度中的第三人范围
- 崔拴林
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：《物权法》规定了基于法律行为的动产物权变动中的登记对抗制度，在该制度中，登记不是动产物权变动的成立要件，而只是对抗要件。据此，应该限制未登记物权不得对抗的善意第三人的范围，否则就会损害依据正常的物权变动模式而交易的物权受让人的利益。我国动产物权登记对抗制度中的善意第三人包括：特殊动产的多重让与中的两类善意的后买人、动产抵押权多重设立中办理了抵押权登记的善意抵押权人、未办理抵押登记的抵押动产出租中的善意承租人、未办理抵押登记的抵押动产出质中的善意质权人以及未办理抵押登记时，抵押人的查封抵押物的债权人或就此项强制执行申请参与分配的债权人。
58.法律思维与法律方法下的人格权立法模式——兼论否定一般人格权立法
- 李莉
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：目前关于我国人格权立法模式的争论，主要集中在是否要规定一般人格权、具体设计是采取例举具体人格权加人格利益保护的一般条款还是采取例举具体人格权加一般人格权模式等问题上。一般人格权是德国立法技术逻辑与价值逻辑背离的产物，立法技术的不合理性注定一般人格权模式的式微。总之，我国在人格权的立法模式上应采取具体人格权利与其他人格利益保护的一般条款相结合的示例形式。
59.体系化视野下的《人格权法》独立之辨
- 黄忠
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：虽然我国民法学界内部对于《人格权法》的独立成编仍有不同意见，但将《人格权法》予以单独立法显然已是大势所趋。实际上，早在2002年全国人大常委会审议的民法典草案就已明确了《人格权法》独立成编的基本格局。就其积极意义而言,《人格权法》的出台不仅将标志着我国实质民法体系工程的基本完成，而且也代表着我国民事立法的又一项伟大创新。然而，在讲究体系和谐、逻辑严谨的民法典中，任何创新都必须遵循基本的体系与逻辑。因此，在推进《人格权法》的过程中，我们有必要对于《人格权法》与其他法律制度之间关系予以认真对待。
60.论人格权的私力救济——兼论未来“人格权法”相关制度的确立与完善
- 沃耘
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：人格权私力救济缘于人格权的自然权利属性，符合人格权固有性、防御性等与财产权相异的权利特征。人格权私力救济可以弥补精神损害赔偿制度普遍适用性与灵活性等不足，克服公力救济在人格权保护与实现方面的滞后性与有限性。人格权私力救济的制度化有助于完成人格权法与刑法相关制度的对接，为民刑交叉案件中的法律适用提供必要的制度依托。在民法典总则部分设立民事权利私力救济制度的基础上，人格权法总则亦应将人格权私力救济制度设立于“人格权的保护”条款，并在其项下分设专门适用于人格权的正当防卫、紧急避险与自助行为，进而实现法律对人格权私力救济行为的有效引导与合理规范。
61.探究我国侵权法中公众人物的隐私权保护
- 孙大伟
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：当公民的隐私权涉及公共利益时，其保有、行使及处分可能受到相应的限制，从而确保国家及社会公众利益得到有效的维护。这反应出私法社会化的现代民法发展趋势。公众人物的言行和举止对于社会中的普通公民具有很强的影响力。就公众人物而言，在其涉及公共利益的报道中，除非新闻媒体存在主观上的实际恶意或者重大过失，公众人物是不能追究媒体侵权责任的。
62.不作为侵权之义务来源论纲
- 黄和新;杭宇
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：在不作为侵权的理论体系中，作为义务的来源问题是关涉行为人是否应该承担不作为侵权责任的逻辑起点。对作为义务来源的正确认识和准确界定，有助于保护受害当事人的合法权益，也使得法律不至于因对受害方利益的过度倾斜而落入漠视行为人乃至一般社会主体行为自由的处境。我国法学界关于作为义务来源的研究呈现出两大法系作为义务来源理论掺杂的样态。应当对制定法、契约、先行行为和特殊关系等类型的作为义务来源按形式观与实质观区分和要求进行梳理，进而确立以形式的作为义务来源为评判义务发生的外部框架，以实质的作为义务来源为评判义务发生的根本依据的作为义务发生标准。
63.违反保护他人法律构成侵权的认定方法
- 方新军
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：权利只是保护利益的工具之一，法律通过单纯为他人设定义务也可以起到保护利益的作用，因此当事人除了侵害民事法律规定的权利之外，违反法律损害他人利益的也可能构成不法行为。通说认为，关于违反保护他人法律构成侵权，在方法上应分三个阶段加以认定：第一，加害人违反的法律是否为保护他人的法律，即法律规范的意图是否包括对个人提供保护，单纯保护公众的规范不是保护他人的规范；第二，被害人是否属于受保护之人的范围，只有在受害人属于保护性法律意图保护的那一类时，他才能有效地援引该规范；第三，被害人所请求的是否为该法律所要保护的利益。在上述三个阶段中，第一个阶段具有特别重要的意义，它关系到一条规范，尤其是公法规范是否能进入民法，法官解释的宽严决定着公法规范进入民法的流量。
64.论产品质量检验、认证机构侵权责任——以本次《消费者权益保护法》的修改为中心
- 王竹
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：产品质量检验、认证机构侵权责任具有附属性，以产品责任的成立为前提。产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明，属于特殊帮助行为类型，应当与产品生产者承担连带责任。产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，违反了产品缺陷预防义务，应当承担相应的补充责任。产品质量认证机构对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，属于特殊帮助行为类型，应当与产品生产者承担连带责任。
65.医疗技术损害归责原则与举证责任问题探析——略论《侵权责任法》语境下举证责任缓和制度的补充适用
- 田源
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：《侵权责任法》确立的过错责任原则，在扭转医疗机构承担完全举证责任不利局面的同时，相应加重了受害患者的举证责任。一旦受害患者因医疗资讯缺失而无法完全证明过错或因果关系等要件，就不能得到损害赔偿救济，医患双方的诉讼地位呈现出实质的不平等。借鉴国外的成功经验，尝试引入举证责任缓和制度，有助于平衡医患双方的诉讼地位，使势同水火的医患关系归于和谐。
66.医疗技术损害归责原则与举证责任问题探析——略论《侵权责任法》语境下举证责任缓和制度的补充适用
- 田源
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：《侵权责任法》确立的过错责任原则，在扭转医疗机构承担完全举证责任不利局面的同时，相应加重了受害患者的举证责任。一旦受害患者因医疗资讯缺失而无法完全证明过错或因果关系等要件，就不能得到损害赔偿救济，医患双方的诉讼地位呈现出实质的不平等。借鉴国外的成功经验，尝试引入举证责任缓和制度，有助于平衡医患双方的诉讼地位，使势同水火的医患关系归于和谐。
67.产品销售者的责任承担问题探究
- 陈小红;肖先华
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：近年来，三聚氰胺奶粉、瘦肉精火腿肠、塑化剂饮料等事件持续影响着公众对食品安全的信心，有毒地板等事件则引发了人们对装饰、装修材料的担心。若因此类产品存在缺陷造成他人损害的，可依据《侵权责任法》中“产品责任”章及有关法律法规的规定，由生产者或销售承担侵权责任。但《侵权责任法》没有对生产者和销售者作出明确界定，司法实践亦存在诸多责任认定的难题。为此，本文以产品销售者的侵权责任为核心，探讨产品责任的责任主体、归责事由及证明标准。
68.安全保障义务性质之重识
- 樊荣
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：关于安全保障义务性质有不同界说，有将安全保障义务视为侵权法上的义务，有以为乃合同法上的基本义务，或曰一种合同附随义务。然而，合同附随义务无法承担起保护人身和财产权利的双重任务。基于对制度的文化基础和权利保护之路径考证视角，笔者以为，将安全保障义务定位为一种侵权法上的法定义务更为妥当，而合同中具有安全保障功能的义务则应限定于合同约定义务之中。
69.论地役权的时代性展开——别墅小区业主私搭滥建行为的启示
- 马新彦
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：因业主私搭滥建行为所引发的利益冲突是一个极具时代特色，并关乎社会稳定、关乎和谐社会建设的重要问题。任何一个法律规则都是在既有法律无法调整的利益冲突中成长和完善的。当下必须予以思考的是怎样设计或诠释能够与既有法律相衔接，并协调的法律规则有效地解决在这一时代突发，且越演越烈利益冲突。笔者认为，美国财产法中应时代需求而产生，并在百年历史中具有重要意义的衡平法上的地役权对于解决我国的现实问题具有极其重要的借鉴价值。借鉴美国衡平法地役权，将这项权利的内容置于我国物权法地役权之内，对我国地役权的立法展开理由，适用范围，文字设计均起到了不可低估的作用。
70.占有理论的实践应用——以确立房屋多重转让中的权利保护顺位为视角
- 彭诚信
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：占有与物权是两套独立的有关物之保护的法律制度，两种制度又有密切的法律联系。本文以评析房屋多重转让中确立权利保护顺位的三种观点（即登记优先保护说、占有优先保护说与生效在先合同优先保护说）为基础，结合占有理论法律适用的相关论证，指出占有优先保护说最符合实践要求。具体说就是，通过有权占有中生发出的“绝对的占有权”理论来为占有优先保护说提供理论支撑与制度依据，从而也表明占有理论在解决该实践问题上的理论与实践优势。
71.我国《合同法》第四十九条的解释论
- 汪渊智
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：《合同法》第49条规定的表见代理，在构成要件上虽然无须被代理人存在过失，但须有被代理人的行为与代理权的外观假象之间存在关联性，同时该条规定的“相对人有理由相信”是指相对人善意且无过失。代理权的外观假象既可以是被代理人的积极行为引发，也可以是消极行为引发。表见代理的法律效果是“该代理行为对第三人有效”，被代理人不得主动主张该代理行为的效力。
72.我国法人的基本权利探索——法人得否主张精神损害赔偿的宪法上论证
- 王冠玺
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：肇因于中国特色，我国的法人基本权利保障问题本不突出，但在市场经济运行多年之后，法人的基本权利保障日显重要，其中最值得探索的部分，就是法人基本权利的第三人效力在我国的实践情形与展望。本文自探究法人得否主张精神损害赔偿问题入手，从宪法层次探究适于法人享有的基本权利内容，同时参考德、美、日等国之相关宪法理论或规定，以寻求当法人之人格权受到侵害时得以主张精神赔偿的（宪法）法理依据，最终证之私法人在我国的基本权利第三人效力的适切性与社会发展需求。
73.承诺传递迟延的制度安排――兼论效果与评价相互调适的法方法
- 叶金强
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：承诺传递迟延场合下当事人法律关系的妥当处理，需要《合同法》第29条与第42条的相互协作。由于受要约人归责性在第29条之中没有获得评价的空间，且第29条已将法律效果设定在一定台阶之上，故应严格第29条的适用条件，缩限其适用范围。同时，将被第29条排除出去的情形，诸如要约人归责性较弱、以及受要约人具有归责性的案型，放在第42条的框架中进行评价。
74.农村土地承包经营权出资的法律冲突与协调
- 柴振国
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：农村土地承包经营权流转问题，不仅涉及到农村土地的利用效率，而且涉及到农民的民生问题，是三农工作中需要重点研究的问题之一。农村土地承包经营权出资，作为一种新的流转方式已经出现，它对提高土地使用效率，维护农民权益，将产生重大影响。该文主要对农村土地承包经营权出资的界定、类型、目前的立法缺陷及完善进行探讨。
75.请求权分析五定法：统一法律适用的有益探索
- 李后龙;王松
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：民事审判方法博大精深，其中最重要的是基本审判思路，即办案的基本套路和思维方法。本文尝试借鉴国内外已有的智力成果和实务经验，以请求权基础为给付之诉案件审理的出发点，以法律规范构成要件为审判基本元素，把抽象的审判思路分解成可兹操作的具体裁判方法，对如何确定案由、争点、事实、法律和结论提供可资借鉴的规范路径，帮助法官顺利掌握审判思路，把握住分析和解决案件的钥匙，有条不紊、统筹协调地审理案件，以期对规制法官自由裁量权行使，统一法律职业思维方式，有效化解矛后有所助益。
76.论民法适用的形式逻辑与实质正义
- 于海涌;张东明
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：“以事实为依据，以法律为准绳”，“由法官独立审判案件”正是将待决案件的事实置之于法律规范的构成要件之下，以获得特定判决的一种逻辑思维过程。这个演绎推理过程是三段论的典型格，即以普遍原理为大前提，以特定情况为小前提，由此推导出特定情况应该得到的结论。由于在司法审判工作中大量使用这种三段论推理的格式，因此这种典型的三段论格式又被称为审判格。司法审判的过程，其实就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决的推理过程。在司法实践中，根据形式逻辑进行推理，通过现实的努力最大限度地去实现司法正义。
77.我国民法典应否使“债法总则”缺位——实用主义的谦抑与理性主义的回归
- 孙毅
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：我国未来的民法典不应使债法总则缺位。在实用主义之下，体系的独立价值没有得到应有的重视。债法总则的存在使法典的内部体系与外部体系高度统一。没有证据证明设置债法总则是违背实用主义的。法典外的实用主义考量过多，冲淡了对法典本身实用性的思考。法典的实用性来自于实践理性。真正的矛盾不是实用主义与债法体系建构间的矛盾，而是新旧债法体系建构之间的矛盾。债法法典化的真正现实主义基础应当是积极的现实主义。实用主义的谦抑与理性主义的回归，才能弥合我国法典化过程中出现的理论基础裂痕。
78.论民法推定性规范的司法适用
- 王立争
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：民法中的推定性规范，具有连结实体与程序的特殊构造，具有极强的司法适用属性。推定性规范对法官的自由心证具有一定的缓释作用，同时，其将说服责任转移到因适用该规范而受有不利益的一方当事人。反驳推定性规范适用的基本途径有证明基础事实为假、证明推定事实为假以及证明异于推定事实的其他事实存在三种途径。
79.第一部分关于《中国继承法立法建议稿》的说明
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：改革开放二十多年来，我国现行的继承法已经不能适应变化了的社会情况，最主要的问题是不能有效保护被继承人的债权人的利益。此外，继承人的内部关系也出现了一些新情况。因此，继承法应当修改，必须修改。这次全国人大将继承法的修改纳入修法计划，是一个正确的抉择，我们坚决拥护，并提交一个建议稿，我们起草建议稿秉着充分考虑变化了的社会情况，从有利于保护国民个人的财产权利，保护遗产债权人的利益，促进经济发展出发设计继承制度；在继承人内部关系的处理上，充分考虑民间合理的继承习惯，维护家庭和睦团结的基本思路。对现行继承法进行了一些修改，供大会讨论批评。
80.论继承开始
- 付翠英
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：继承开始是法律确认的既得继承权产生的事实。我国继承法关于继承开始时间、通知等制度不能体现法律调整继承关系的公平性，不能保障继承人及遗产相关利害关系人的利益，为此应当完善继承开始的时间、通知（公示程序）、地点等制度，同时对继承开始的效力包括概括继承、当然继承、遗产管理、遗产酌给、接受继承、确定遗产归属、处分应继份额、实施归扣、放弃继承等进行体系化构建。
81.论继承权丧失制度——以我国《继承法》第7条的修改为中心
- 翟云岭;刘耀东
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：继承人对于被继承人或其他继承人有重大不法或不道德行为，或就遗嘱有不正当行为时，依法剥夺其继承人之资格，使其丧失继承权即为继承权之丧失。继承权的丧失不同于继承权的放弃与继承权的废除，虽然两者于客观上也导致继承人丧失继承权，但丧失继承权的依据截然不同。继承权之丧失有其一定的立法意旨。我国现行继承法对继承权丧失之规定尚有不足，继承权相对丧失的范围过窄。因此，文章提出我国未来民法典继承编关于继承权丧失的法定事由应作修善建议。如上所述，继承权丧失之事由有轻重之别，因而可分为当然丧失与表示丧失。我国现行《继承法》未规定继承权丧失的法律效力，但通过《继承法》及其司法解释关于丧失继承权之规定来看，关于继承权丧失的法律效力，有两种立法例：“当然失权主义”，“宣告失权主义”，我国采取的是当然失权主义，建议将来民法典继承编仍然维持现行立法的做法。
82.继承法原则体系的构建
- 侯国跃
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：我国立法没有用专门条文集中规定继承制度的基本原则，因此学者对继承法的基本原则有很大的认识分岐。从民法基本原则的理性分析入手，以继承法与民法的关系和继承法的精神为依据，我国继承法应确立三原则：保护公民私有财产继承权原则；继承权平等原则；养老育幼、照顾病残原则。
83.我国遗嘱执行人制度的立法构想
- 侯国跃
- 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会》 | 2012年
摘要：遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容，我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。遗嘱执行人制度应当包括的内容有：遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝，遗嘱执行人的权利、义务、责任与监督，无遗嘱执行人的处理等。