软法居上?——非传统立法的利与弊

摘要

政府的治道变革之所以逐步从硬法之治转向软法之治,是因为软法作为一种行为规则或治理手段,并不要求严格的定义、持久的程序和硬法立法的议会审查,而仅仅通过某种拘束力的作用就能够产生预定的规则目标,同时实现某种间接的法律效果.然而,软法模糊了法律约束力的界限,还可能脱离公众的控制,从而从总体上侵蚀国际法的根基.软法运行时,小国的利益还常常被忽视.如果作为一种过渡性工具,软法能够更好地促进试验性尝试、共同协作和政策柔性,帮助我们检验各种政策,加快决议的达成,但是它永远不能为现代社会提供一个稳定基础.软法既不与法治相契和,也不为完政秩序奠定基础.我们要么将软法硬法化,要么摒弃它.