重估本身违法原则的制度成本——评李剑教授《制度成本与规范化的反垄断法》

摘要

《制度成本与规范化的反垄断法》以规则-标准理论为框架,多角度论证了本身违法原则的制度成本优势,进而主张“回归”本身违法原则并通过类型化使之“新生”。但该文错位地在标准与合理原则、规则与本身违法原则之间建立对应关系,而无视结构型合理原则这一更加丰富的规范类型。法律规范对企业行为具有引导功能,不当的规范会引导企业作出次优选择。市场经济的基本逻辑要求对于认识尚不清晰的行为采用合理原则。理论分析和美欧实践均表明,依赖行为类型化的本身违法原则“新生”之路不可行。走出分析模式争议的出路在于认清合理原则是一个由多种具体分析模式组成的系谱,加强对各种行为的经济效果研究,并在此系谱上寻找最为契合的分析模式。