我国规避著作权技术措施行为的刑法规制研究

摘要

本文立足于互联网信息化时代，在规避著作权技术措施行为频频发生且日益严重侵害法益的情况下，主要探究该行为在刑法上的定性、刑法予以规制的必要性以及当前所面临的处罚困境，并有针对性地探究刑法规制的可行路径。通过将规避行为纳入刑事规制范畴，以实现在互联网和自媒体飞速发展时代的新形势下刑法保护法益、惩治犯罪之机能，从而更好地保护著作权及相关权利人的合法权益，促进知识产权相关行业的健康发展，为我国顺利实施知识产权战略和构建创新型社会保驾护航。本文结构如下:
　　第一部分是基础理论概述。从知识产权法领域引入相关内容并结合刑法理论进行基本分析，主要论述了技术措施的概念、相关国家立法规定，总结出技术措施的四大特征，并结合前述分析，基于行为阶段和主体的不同将规避技术措施行为划分出基本类型。第二部分是对规避著作权技术措施行为入罪必要性的考察。这一部分分析了规避行为的社会危害性，指出其对权利人、知识产权行业、国家知识产权战略和社会经济发展所造成的严重危害，进而基于风险刑法理论和刑法谦抑性原则的考察，提出在民事、行政手段规制力度有限的情况下，如果将该行为纳入刑法规制，可以通过刑罚前置化以预防风险扩大和犯罪。第三部分主要分析了在我国现行罪名体系下规制规避技术措施行为所面临的困境。其一，我国现行附属刑法的立法模式提示意义大于实质意义，不具有现实可操作性;其二，以规避行为的分类为视角，对于单纯的规避实行行为，在未发生后续侵权行为时，直接入罪较为不妥且难以明确具体适用何罪;其三，对于规避帮助行为，在现行刑法罪名体系下，因传统共犯理论评价模式范围较窄、行为人之间不具有共同故意和主观认知等原因，在违法和有责层面均难以直接归责，导致也无法准确适用侵犯著作权罪、侵入、破坏计算机系统类犯罪、非法经营罪等罪名进行处罚。因此，有必要就规避技术措施行为有针对性地探究刑事规制的可行性路径。
　　第四部分是结论部分，主张对不具有明显社会危害性的单纯规避实行行为不应当直接入罪，当同后续侵权行为相结合并且符合构罪要件时，实行行为已成为手段行为，与后续侵害行为存在牵连关系，此时结合具体犯罪事实一并认定为侵犯著作权犯罪即可。而规避帮助行为则可遵照帮助行为正犯化的理念入罪规制，单独设立罪名。基于此，进一步设计了该罪的具体法条和配套法律规定，阐明其犯罪构成并探讨了在司法实践中如何准确认定成立犯罪。

目录

声明

摘要

引言

一、规避著作权技术措施行为的概述

(一)技术措施的界定

1．技术措施的概念

2．技术措施的特征

(二)规避著作权技术措施行为的类型

1．直接规避行为和间接规避行为

2．牟利性规避行为和非牟利性规避行为

3．规避实行行为和规避帮助行为

(三)域外对规避技术措施行为的刑事立法规定

1．美国DMCA的规定

2．德国《信息社会版权法》的规定

3．日本《著作权法》的规定

二、我国规避著作权技术措施行为刑法规制的必要性

(一)规避技术措施行为的现实危害性

1．对著作权人及邻接权人的危害

2．对知识产权相关行业的危害

3．对国家知识产权战略的危害

4．对社会经济发展的危害

(二)基于“风险刑法”的考察

1．“风险刑法”理论下的法益保护

2．预防主义刑法范式下防控犯罪风险的必要手段

(三)基于刑法谦抑性的考察

1．民事、行政救济手段力度有限

2．刑事规制可有效惩治、预防犯罪

三、现行罪名体系下规避技术措施行为的规制困境

(一)附属刑法中规避技术措施行为刑事责任条款的固有缺陷

1．缺乏明确的犯罪构成和量刑规定

2．技术措施及其有效性缺乏判断标准

3．免责条款不足以涵盖正当规避行为

(二)规避技术措施实行行为的规制困惑

1．单独的规避实行行为不具有显著社会危害性

2．单独的规避实行行为并未侵害著作权法益

(三)规避技术措施帮助行为的规制困惑

1．以侵犯著作权罪论处的不妥

2．以侵入、破坏计算机系统类犯罪论处的不适

3．以非法经营罪论处的不当

四、我国规避技术措施行为的刑事规制路径

(一)规避技术措施行为刑事规制的理论基础

1．规避实行行为的有限规制

2．规避帮助行为独立入罪——帮助行为正犯化

(二)设立“非法提供规避技术措施的装置、技术服务罪”

1．犯罪客体为复杂客体

2．客观方面须具有法定的严重情节

3．犯罪主体为自然人和单位

4．主观上为故意且“以营利为目的”

(三)细化、衔接我国规制规避技术措施行为的配套法律规定

1．确立技术措施有效性的认定标准

2．增加规避行为免责事由的规定

3．增加关于禁止滥用技术措施的条款

结语

参考文献

致谢