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第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会

第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会

  • 召开年:2013
  • 召开地:北京
  • 出版时间: 2013-09-27

主办单位:中国政法大学

会议文集:第二届比较法学与世界共同法国际研讨会暨亚洲比较法学会成立大会论文集

会议论文
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  • 摘要:行政立法在我国广泛存在,这既与新中国的政治制度与政治实践有关,也与行政权在我国政治生活中具有头等重要地位的历史传统密切相关.而美国的行政立法,原本是行政权不断夸张的产物,是有悖于其三权分立的宪政制度的,已经构成了美国宪法事实上的修正案.尽管中美两国行政立法产生的历史背景不一,但在制度上都面临相同的问题,即:在维护行政效率的同时,如何保证行政立法在程序和内容上具有正当性.美国的立法与司法实践总是在二者之间摇摆不定,但在总体上倾向于后者.而我国行政立法一般都是出台较快,看似高效,但却在内容具有正当性方面有待加强,因而,导致实施过程中有点成为闲置不用的废法,导致实际上的不效率;乃至导致人们对法律的漠视与不信任,有碍法治建设.借鉴美国的做法,我国应当在制度上加强权力机关在行政立法事前与立法过程中的监督作用,发挥司法机关诉讼形式的事后监督作用,以确行政保立法的正当性.
  • 摘要:在中西各自不同的历史情境中,进行概念和结构层面的"民法"思想比较是非常困难的.但是,如果以功能性进路为视角,就会发现,中西民法思想各自依托在不同的主流思想中,即儒家与自然法思想中,两者在发展演变的过程中,尽管有诸多差异性,但其"共同核心"同样不容忽视.尤其是在以下三个方面有着令人惊叹的相合之处:其一,在民法精神上共同追求诚信;其二,在社会功能上同为民事规则之评价器;其三,在传承方式上教育同为其不可或缺的路径.本文分析了自然法思想中罗马法精神—“诚信”以及儒家思想中的为人处世之道“诚”、“信”。自然法对欧洲民法的指引评价作用、儒家思想对中国古代民事规范的构建修正作用体现了中西“民法”思想存在价值之相似性。儒家思想和自然法思想在东西方都主要依赖教育这一路径对民事法律生活产生着重要的影响。教会与欧洲大学教育—自然法传承的主要路径,《四书》、《五经》—儒家教育培养民事活动理想人格的主要依据。这种对中西不同历史情境中“民法”思想“共同核心”(共同性或相似性)的考察也许能够从另外一个视角更好地理解自身的民法文化并进一步挖掘中国传统民法文化的内在效能提供一种正当理由和解释工具。同时,在全球一体化背景下,与西方民法文化对话时更有自信、更加平等,打破所谓的“欧洲中心论”。
  • 摘要:商法在近代的兴起有赖于司法在法源选择中的主导性、私法局部呈现机制导使多元社会秩序形构等法源特征的形成,此后商法衰落也缘于这些法源特征融入推动民法古近转型的民法法源特征演化进程.在这一进程中,法源多元支撑的古典民法立宪特征被替换为制定法优位为核心的私法整体立法特征.这推动了民法由综合整体向私法整体转型,并以此配合了民族国家形成及其与市民社会整体对应关系的建立,但也就此预埋风险:民法渴望坦然追求去政治化与体制中立的普世社会控制效果,但随着民法法源特征对以商法为代表的传统多元社会法源的屏蔽,民法赖以排斥公法渗透的社会自组织功能被削弱,国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透进入民法学不可量、不可控状态,民法一般私法地位难以维持.针对性的:应向正式宪法外包社会整合功能,通过合宪性解释等方法控制民法典与特别民法间关系;通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、恢复亚社会法源固有特征、拓展司法对社会问题与政治问题的疏导途径等方法,提高民法的社会自组织能力,恢复民法对非官方公域的参与调整能力,令民法重履世俗宪法之职,方可抵消公法渗透压力,保障通过民法的社会控制、民法的一般私法地位可欲且可求.
  • 摘要:自上世纪80年代以来,欧洲学者以构建"欧洲共同私法"的理论框架为目标展开了形式多样的研究工作,并在此基础上尝试拟定统一的私法示范性规范,其中合同法一直处于领先地位.从90年代末公布的《欧洲合同法原则》,到2008年初公布的《欧洲私法共同参考框架草案:原则、定义和示范性规则》、2011年8月公布的《(欧洲合同法)专家组草案》,再到2011年9月欧盟委员会发布的《欧洲共同买卖法》条例的建议,反映了欧洲合同法统一立法的发展趋势.欧盟的成就也激发了亚洲学者共同推进亚洲地区、特别是东亚地区合同法统一的研究灵感与工作热情.在借鉴欧盟模式与经验的基础上,中日韩学者首先在合同法领域进行了不同程度的探索和研究,并草拟了《亚洲合同法原则》.欧洲合同法协调和统一的各种尝试及其成果,已经向人们展示了当代欧洲合同法立法的发展趋势。东亚地区,特别是中日韩三国的经贸往来愈见频繁,且三国本身即存在着相似的文化与法制背景,因此,在东亚推进经济一体化的过程中,对东亚地区的合同法进行协调便显得更为迫切与可行。东亚地区目前还不存在像欧盟那样的超国家联盟,这对于东亚私法的统一来说似乎是一个不利的地方,但欧洲合同法统一立法的工作经验给人们一个启发:私法的协调化之路可以从学者开始,从民间开始,从示范法开始。
  • 摘要:在当代世界,随着经济全球化的不断发展,法律全球化的发展趋势越来越明显.不同的国家、不同社会政治制度下的人们,都会具有相同或相似的价值观,并随之逐步产生相同的或相近的行为规则,以及遵循相一致的社会秩序.因此,法律全球化体现出全球范围内的法律理念、法律价值观、法律制度、执行标准及其法制监督机制的趋同化.在承认和坚持国家主权原则的前提下,已经开始形成某些区域性的和全球性的规范系统,即体现出趋同化和一体化.对此,既要一如既往地看到和研究多方面的差异性,同时必须看到和研究在民族国家主权下的不同民族国家法律发展的全球一致性,以及在全球范围内已经形成和不断形成的、旨在全球治理和国际法治领域中的各种法律.从人类共同价值观和共同需求出发,在法律全球化时代必须转换比较法研究的范式。这种转换主要体现在以下方面:必须扩展比较法研究的范围,应当在更深的层面上运用微观比较研究方法。比较法研究必须与其他学科的研究相结合。以全球化的视野建立“多极化”的比较法研究领域。
  • 摘要:中国隐私权现实保护的固有缺失中国延续大陆法系的传统,隐私保护以"隐私权"的形式纳入人格权的保护范围.在现代人日益重视人格保护的局面下,如同其他注重隐私保护的国家一样,中国在法律层面上也相应释放了极为强烈的信号.以2010年实施的《侵权责任法》为最终标志,隐私权作为人格权中的一项独立的重要子权利,其地位毫无悬念地得以制度化确认.然而,容易令人忽视的一个事实是:就像姓名权、名誉权等其他人格权品种一样,隐私权制度上的重要性并没有如期在实践中充分体现.在单纯的隐私侵害情形下,通常不会产生物质性损害,受害人至多通过请求精神损害赔偿予以救济.在步入大数据时代的今天,对原本保护力度不足的隐私权而言无疑是雪上加霜。数据使用方式的转变进一步削弱了隐私保护的客观重要性。中国网络技术相对落后,隐私保护处于劣势。网络法律政策滞后,缺乏有全球意识的专家。大数据时代中国隐私权保护要提升网络技术实力,寻求地位平等、注重网络法律政策的制定、加强企业、国家之间的合作与协调、推行适应大数据时代的隐私保护新模式,实现隐私保护、自由与数据利用之间的有益平衡。
  • 摘要:中国2012年对刑事诉讼法的修正完成了刑事诉讼制度的又一次变革.重视保障人权,注重预防错案,转变刑事诉讼模式等构成了刑事诉讼法修正的核心内容,其制度变革的进步意义是明显的.任何制度变革都具有长期性和动态性,不能指望毕其功于一役.通过深思,发现此次刑事诉讼制度变革仍存在诸如对侦查权制约不足、辩护权保障力度不够、非法证据排除规则的不完善性等局限.这既提出了进一步变革的任务也留下了深化变革的空间.本文在明了2012年刑事诉讼法修正所取得的制度变革成就和分析其存在的局限的基础上,就中国刑事诉讼制度变革的未来提出一些思考。法律价值是追求控制犯罪与保障人权的高水平平衡。中国刑事诉讼制度变革应摆脱法律移植为主导的简单、局部、技术性的“嵌入式”发展模式,而应充分注意到刑事诉讼制度变革与文化的关联性,走普世化与本土化结合的“融合模式”的综合创新道路。明确化是刑事程序法定原则的基本要求之一,要正确地进行司法解释以阐明法律规范的含义,减少其所可能存在的模糊性,修补法律的漏洞以加强其现实的适应性,但是司法解释应该有个合理的限度。在中国未来刑事诉讼制度变革中,要特别注意提高立法技术,尽可能地实现程序的明确化和细致化,改变程序粗疏的现状,以限制或消除刑事程序性司法解释权对立法权的潜越。
  • 摘要:法律上的人的形象(das Bild des Menschen),就是法律对人的想象和设想,即"呈现在法律上的准备加以法律规定的"人的形象,它决定了法律如何对人起作用.人的形象不仅体现在具体的法律规范中,也体现在贯穿整个法律体系的原则以及相关哲学基础中.人的形象和法律之间存在着辩证关系一方面,每一时期对人的看法,决定了法律制度的风格和方向;另一方面,法律制度本身,又影响塑造改变人的形象,尤其是法律的立改、废能够直接导致人的形象的变化,即便法律文本不发生任何变动,人们往往随着情势的变化而调整对法律的解释,这也会导致人的形象发生变化.法律和人的形象之间的相互作用,使得人的形象和法律都处于不断发展变化的过程之中.宪法上的人的形象在民事行政和刑事领域的变迁,在大多程度上通过法律得到了落实在立法上,法律往往特别规定对弱者的保护。《民法》、《行政诉讼法》、《刑法》和《刑事诉讼法》的历次修改,都突出了对个人人格的尊重,这符合宪法在实施三十年过程中尊重个人主体性的趋势,在这种意义上,宪法变迁过程中自由的人的形象得以彰显的趋势,在刑事法层面得到了实现 就宪法上的“弱者”,形象而言,在一定意义上,犯罪嫌疑人刑事被告人被害人都是社会“弱者”,修订后的《刑法》和《刑事诉讼法》更好地保护他们的权利,意味着对弱者提供了更好的保护。不过,由于他们都是传统意义上的社会“弱者”,而不是过去三十年社会结构变迁过程中产生的新的社会“弱者”,与本文所说的宪法上“弱者”形象变迁(即大量个人在市场经济中被淘汰成为新的社会“弱者”,导致“弱者”形象出现结构性变化)并没有直接的关系
  • 摘要:俄罗斯历史上共制定通过了三部民法典,即1922年和1964年的《苏俄民法典》以及1994-2006年分四部分分别颁布的《俄罗斯联邦民法典》.其间还于1961年和1991年颁布了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》(下称《民事立法纲要》).众所周知,编纂民法典并非一朝一夕之功,需要一定的理论积累和编纂技术.俄国在1893-1907年已编订三部民法典草案,1最后一部草案于1914年提交国家杜马审议,因战争和革命而未能完成立法程序.十月革命后对旧法传统进行了批判和清算,否定旧法原则和理论学说.因而不能认为1922年的《苏俄民法典》就是沙俄时期民法编纂延续的自然结果.通说认为,包括1964年《苏俄民法典》在内的前两部民法典为社会主义类型的民法典,是对资产阶级旧法传统的否定.而根据现行俄罗斯民法学界的观点,第三部《俄罗斯联邦民法典》则为"私法复兴"的产物,既是追续被十月革命中断了的旧法传统,又是对前两部民法典原则的否定.可见,一个世纪以来俄罗斯民法法典化经历了一个"否定之否定"的过程.
  • 摘要:无论在中国,还是世界上其他国家,法律移植都是与法律翻译联系在一起的.后者是前者的前提,前者是后者的结果——当一个国家希望学习、借鉴、吸收其他国家的法律时,由于是不同的语言,就必须将他国的法律先翻译为本国的语言,然后才有可能做出判断、做出评价、做出采纳与否的选择.本文以1864年翻译出版的《万国公法》为具体个案,着重对中国近代第一次完整的法律翻译实践过程,这一实践的成果与不足,以及其对中国近现代法律翻译与移植乃至本土化运动的影响等做出分析,解读,提出了一点自己的见解,以求教于学界同仁.《万国公法》一书在法律翻译方面的成功,主要表现在它所翻译、定型成中文的名词,许多后来都得到了学界的认可。通过《万国公法》一书的翻译,中国人尤其是其先进的知识分子,不仅获得了尊重国家主权、各国平等相处、互不干涉内政等国际法的知识和观念,也学到了西方资产阶级的法律制度和法律观念,使长期生活在封建专制下的中国人民及其知识分子开始了解西方世界,懂得诸如民主、平等、自由、权利、法治、选举等重要政治和法律制度、观念,接触到了西方法律文化的核心内容——法治的观念,并为近代中国发生的轰轰烈烈的反帝、反封建运动奠定了政治法律基础。《万国公法》则是一次系统完整的法律翻译,它承前启后,既吸收了之前法律翻译的成果,又创造了一批汉字法律术语,从而奠定了中国近代法律翻译的基础。再次,《万国公法》的翻译实践,是法律翻译、法律移植和法律本土化互动发展规律的一次生动体现。最后,学术创新、理论勇气,历来都是一个国家或一个民族法律发展的原动力和灵魂。法律翻译(当然也包括了其他理论或学术的翻译)也可以带来学术和理论的创新,给接受翻译成果的国家或民族带来翻天覆地的革命性的变化。《万国公法》引进西方政治与法律观念,导致了中国近代政治与法律领域的巨大革命,将在西方诞生的政治与法律观念,如法律面前人人平等、法治、罪刑法定等,引入中国,成为指导中国近代法和法学变革的理论基础和指导思想,就是一个典型的例子。
  • 摘要:本文旨在讨论对证券市场上作弊的'老鼠仓'、虚假信息或操控价格等违法违规行为应适用何种司法惩治或司法救济.笔者通过对比中国证监会对'老鼠仓'行为人的惩治和美国证监会依照2002年的萨本斯·澳柯斯雷法案(Sarbanes-Oxley Act)授权,用罚金和退赔金对证券市场上因'老鼠仓'或其它违法违规行为而受损的投资者进行补偿来分析它背后衡平法的司法救济原则.笔者建议采用惩罚与补偿并重的方式将违法所得和罚款用于补偿证券市场上的受损投资人.因为中国有了《信托法》,信托义务人的违反信托义务的所得应视为信托财产,退还到信托财产的资金池里;从保护投资人的市场参与积极性和投资人利益的角度,违规所得也应该退还给受损投资人.将违法所得和罚金上缴国库只起到了威慑犯罪的单一作用,而将其退还给受损投资人可以起到既威慑违法违规人又保护投资人的双重作用.
  • 摘要:全球化的时代潮流和历史进程推动了法治从国家统治方式(国内法治)发展成为向全球治理方式(国际法治).本文提出了一个形式法治概念,认为(国际)法治主要包括三个基本要素,即法律的可预期原则、法律的普遍适用原则和法律纠纷的有效解决原则.同时,也辨析了国际法治与国内法治的主要差异:国际法治是契约型法治、多元分散性法治,国内法治是强制型法治、一元型法治.最后,把国际法治区分为全球层次和区域层次,并分别考察了这两个层次的法治的典型——WTO法治和欧盟法治的基本特点.
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