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2008全国博士生学术论坛——国际法

2008全国博士生学术论坛——国际法

  • 召开年：2008
  • 召开地：武汉
  • 出版时间： 2008-10

主办单位：国务院学位办;教育部

会议文集：2008全国博士生学术论坛——国际法论文集

会议论文

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  • 摘要：国际司法能动主义的概念是从国内法背景借用来的，虽然司法能动主义具有美国和欧洲两个来源背景，美国的司法能动主义具有鲜明的司法审查背景，但现在这一概念已经具有多种意蕴.司法克制主义意味着法官在司法过程中应严格信守法律规则，排斥政治、道德、政策、法官个人情感、偏见、价值观念等主观因素的影响，而能动主义则意味着司法应反映现实的变化和社会要求，敢于通过司法方法和技术，突破现有规则创造法律。概言之，克制主义维持现实，能动主义则面向未来.将这一意蕴适用于国际司法背景下，我们同样发现，国际形势和舆论的变动，法官们的司法观念同样规定着国际法院对两种司法政策的选择。在1970年代之前，国际法院基本奉行了司法克制主义的传统，自纳米比亚案之后，开始转向司法能动主义，而能动主义所招致的大国冷落及学术界的一些批评又使其开始注重二者的调和，国际法院最终走向能动主义与克制主义折衷的立场。未来国际法院的司法政策仍将会在国际社会的吁求中呈现一种变动不居的状态.
  • 摘要：维持国际和平及安全是国际法追求的首要价值，也是联合国的首要宗旨。为实现这个目标，联合国采取了各种措施，联合国制裁便是这些措施中最常用的措施之一.联合国制裁历经四十余年，取得了巨大成就，有力地维持了国际和平及安全。然而，联合国制裁作为对国际不法行为的集体回应，学界关于它的国际法依据却极少论述。无论习惯国际法还是条约法，都没有禁止联合国制裁。《联合国宪章》虽然没有明确使用“制裁”这个术语，但第41条实质上就是关于联合国制裁的规定，该条即为联合国制裁的国际法依据。
  • 摘要：国际展览局(BIE)是当今时代一个具有广泛代表性的全球性、专业性政府间国际组织，负责规范《国际展览会公约》框架下的世界博览会，管理和监督《国际展览会公约》的实施。本文以世界博览会的发展演进为背景，介绍了BIE的诞生和发展历程，并从国际组织法的视角研究BIE的法律地位、成员国的加入/退出规则、内部的组织架构与运作制度。在此基础上，文章提出了BIE在国际组织法方面的特征，并分析这些特征对世博会申办国和组织国的意义。
  • 摘要：中国国际责任这一概念形成是一个自然的发展过程，它具有更为合理的价值因素，是中国作为“负责任大国”的应有之意。和谐世界的构建离不开中国国际责任的支持。我们认为在国际法上，国际责任的涵义偏重于国际义务，但又比国际义务的适用范围更广，在内容上具有道义上的因素，是一种特殊的国际义务。中国国际责任实践中的应注意平衡这样几个关系：一是“国际责任”与“不干涉内政”；二是中国的国际责任与国内责任；三是中国国际责任的能力与范围；四是中国国际责任中的国际责任与地区责任等。
  • 摘要：后冷战时期的国际法仍然具有“共处”(co-cxistence)性与“合作”(co-operation)性，但其主要特征是向“共进”(co-progressiveness)发展。共进国际法以人类的繁荣为终极目标。国际和谐社会(Harmonious International society)是人类普遍追求的理想社会，努力建设一个长久和平与共同繁荣的和谐世界(Harmonious World)已成为新世纪国际社会的主旋律。共进国际法对维护世界和平、实现人类共同繁荣以及构建和谐的国际法治社会具有基础和保障作用。自理想主义以后，国际法遭受到现实主义的排斥与质疑，被批评“缺乏社会理论的微观基础”。冷战后兴起的建构主义国际关系理论立足于反思主义认识论，为国际法的存在和意义提供了社会理论基础。与理性主义国际关系理论相比，建构主义更重视国际法的地位与作用。它为国际法理论与实践的发展创造了更大的空间，为国际法学研究提供了新的路径，对共进国际法与和谐世界的构建具有较强的理论解释力。
  • 摘要：国家责任是指一国对其国际不法行为或损害行为所应承担的国际法律责任.拒绝司法行为是居留国司法机关违背依据法律和规则应当给予外国人的某种法律待遇的行为，该行为应当归责于司法机关所属的国家.拒绝司法行为在性质上应认定为行为国的国际不法行为，该当事国应当对此承担国际法律责任。本文尝试对拒绝司法行为所包含的内容给予了介绍和阐释，在此基础上对拒绝司法行为在国际法上可能产生的法律后果即国家应当承担的国际法律责任进行了分析。
  • 摘要：酷刑在当今是一个世界性的难题，从而也是国际刑法和国际人权法的重要规范对象。由于文化、语言、社会观念等方面的不同，各国对酷刑的认识并不统一，这加大了全球范围内反酷刑的难度。有鉴于此，本文从规范的层面探讨酷刑的涵义、类型以及酷刑与相关概念的区别等问题，以有助于对酷刑的明确界定并提高反酷刑的实效。
  • 摘要：荷兰学派因首次从各国法律冲突角度论证适用外国法的理由，在国际私法学说史上占有一席之地。其中，以胡伯提出的国际礼让说最具代表性和影响力。胡伯通过《论各国各种法律的冲突》一文集中阐述了他的理论，蕴含着丰富的冲突法思想，但我国以往对它的研究比较薄弱。研习胡伯的冲突法思想，有助于理解国际私法的存在基础，掌握英美国际私法的发展脉络，并对国际私法若干领域的实践具有指导意义.本文以胡伯理论产生的时代背景为基础，力图呈现胡伯冲突法思想的全貌，并对照我国以往的研究澄清疑惑之处。欧洲中世纪的共同法传统，荷兰共和国的主权独立与贸易扩张，以及胡伯本人的阅历累积，是胡伯思想的社会根源。在此前提下，胡伯系统地阐释了冲突法的基本原则和具体法律适用.胡伯摒弃了法则三分法，将冲突法归属于国际法的范畴，并主张国际礼让是强制性的国际法规范。
  • 摘要：冲突法上的意思自治自诞生之日起就内在地包含了对当事人意思自治的限制，即对当事入选择准据法的自由的限制.从法理上而言，意思自治应是当事人选择法律的自由和限制的统一体，意思自治不可能无限制地在冲突法上扩张；对冲突法上的意思自治进行限制也存在一定的必要性.晚近立法在合同、侵权、婚姻家庭、继承乃至物权领域对意思自治的法律限制既有不同之处，也有共通之处，且都有所发展。具体而言，冲突法上意思自治之法律限制既体现在不得违背公共秩序和强行规范上，也体现在当事人之主体资格及意思表示、当事人选择法律之方式、时间、当事人选择法律的范围、当事人协议选择法律行为之禁止等各个方面。我国仅对合同领域的当事人意思自治做出了规定且还存在诸多空白和不够合理之处，在其他领域都未就当事人意思自治做出规定。这并不符合晚近意思自治之法律限制的发展趋势，也不能更好地保护当事人的利益。应根据对意思自治之法律限制在晚近的发展趋势来完善我国立法.
  • 摘要：由3.14事件外溢和蔓延所酿成的“拉萨事件”，在国际上造成了一定的影响与后果。我们可以从国际法上的国家主权与领土完整、不干涉内政原则、人民自决原则、人权保护、庇护和驻外使领馆保护等六个方面对其进行初步梳理。在全面建设小康社会、和平发展与构建持久和平、共同繁荣的和谐世界背景下，中国应加强西藏问题的国际法应对研究。
  • 摘要：在总结和分析既有学说的基础上，本文提出国际法的形式独立于国际法的渊源。然后，首先界定了国际法的形式，以缩小国际法渊源的内涵。在分析了国际法渊源具有资料性、相对性和限度性之后，进一步总结出：国际法的渊源是指在国际法表现形式的形成过程中，发挥重要作用的资料。根据已经明确了的国际法形式和渊源的各自内涵，本文以《国际法院规约》第38条为线索分析后认为：国际条约和国际习惯是国际法的形式，而国际法的渊源主要表现为：(1)一般法律原则；(2)司法判例；(3)公法学家学说；(4)公允及善良原则；(5)国际组织的非拘束性决议；(6)国际法院的咨询意见；(7)国际会议制定的非拘束性规则。
  • 摘要：WTO-TRIPS协议第61条是著名的刑事条款，2007年4月提起的WTO中美知识产权争端案就是涉及TRIPS刑事保护的首例争端。探询该刑事条款的含义，需要综合运用历史解释、文义解释、体系解释、比较解释等方法，为正确履行我国所承担的TRIPS协议刑事条款义务提供理论依据。
  • 摘要：信息技术的发展已经深刻地影响到国际民事诉讼的各个方面。信息技术同样也给传统的域外取证规则带来冲击和挑战，也引发了许多新的法律问题，如利用电子邮件提出请求书的效力问题、利用视频连接进行域外取证的证据宣誓问题等。而在利用信息技术进行域外取证方面，已有一些国家立法有了初步的规定，但是，规定依然不完善。为了解决信息技术所带来的问题，海牙国际私法会议召开了多次会议，并向成员国发出了两次问卷调查表，然而各国之间分歧依然严重.为了彻底解决由此带来的问题，国际社会还需要继续努力。
  • 摘要：民事证据规定第十一条的立法初衷在于增加域外证据的真实性和合法性，但该条规定无明确的法律根据，其规定的证明手续也不能适用于来自域外的授权委托书。审判实践中，是否履行相关的证明手续是域外证据能否得到法院采信或认定的关键，法院在适用该条时出现一定的偏颇，除对方当事人确认的证据外一概否认未履行完整证明手续的域外证据的证明力。而对经公证认证的证据在认定时也未能阐明公证证明的内容及认定的理由，有把民事证据规定第十一条作为认定证据之惟一依据的嫌疑。要求域外证据必须履行证明手续对确定其真实性其实并无多大的益处，该条规定似乎成为法官简化审核认定域外证据的工具，并形成一种依赖.为软化民事证据规定第十一条的规定，有的法院在实践中予以变通适用。最高人民法院也通过纪要的形式，作出比民事证据规定第十一条更为灵活、合理、可行的规定，体现了适用上的柔性化。由于纪要的法律效力低于司法解释，且不能直接作为裁判的依据加以引用，因此，纪要也是于事无补.实践中存在的问题多源于制度的不足，民事证据规定主要存在五个方面的不足之处：履行证明手续是证据能力要件还是证明力的要件、“域外形成”如何认定等两个问题不明确；忽视各国公证制度的差异；需要履行特定证明手续的证据范围过于宽泛；与《公证法》相关的规定脱节；一定程度影响了公正与效率的实现。鉴于民事证据规定第十一条在实践中及制度上的弊端，笔者建议删除民事证据规定第十一条，取消对域外证据的不当限制，并从以下几个方面予以完善：保留涉及诉讼主体资格的证据应履行特定证明手续的规定；尊重当事人意思自治，由当事人选择是否办理域外文书的证明手续；确认履行证明手续的域外公文书的形式真实性；在对域外证据进行认证时注重公证证明的内容。
  • 摘要：外国法的查明是一国法院处理国际民商事案件时经常遇到的问题，外国法查明的责任主体和外国法查明的方法有明显区别，不应混淆.本文在分析了英国、美国、法国、德国和瑞士等国对外国法查明责任承担的相关立法和司法实践后，得出如下结论：当今世界各国在查明外国法的责任承担上规定越来越接近，已经逐渐向承认外国法为“法律”，由法院承担起查明外国法内容的责任的方向发展.而我国无论在立法、司法解释、司法实践和学说理论上都存在问题。我们应承认外国法为“法律”，并明确规定法院承担起查明外国法的责任，同时规定法院可通过要求当事人等多种途径查明外国法.
  • 摘要：我国有关无因管理冲突规则的立法至今仍处于空白状态，不论从理论还是实践的角度出发，无因管理冲突规则的立法都是必要的.在保留传统的事务管理地作为连接因素的情况下，辅以其他优先连接点，形成最适合妥帖的法律选择规范体系.
  • 摘要：同性恋是一种文化现象，它是社会学、人类学、法学和性学等学科的重要研究课题。不同的国家、地区对同性恋关系采取了不同的立法规制方式，同性婚姻及同性伙伴关系很可能涉及外国承认与否的问题。我国也应对外国同性结合(或涉外同性结合)涉及的国际私法问题展开研究。
  • 摘要：传统的法的历史类型理论并不能客观科学地描述国际法起源和发展的规律。为建构一项“国际法起源和发展”的描述理论，可以对法的历史类型作出划分，区分为国内法的历史类型和国际法的历史类型。国内法的历史类型是与传统的法的历史类型概念等价的，是指依据各国国内法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同而对各种社会形态下的法律制度所做的分类。国际法的历史类型则指依据国际法所赖以存在的国际关系和国际社会发展和演变的不同阶段从纵向发展的角度对国际法所做的划分。由于国际社会大致经历了前国际社会、区域性国际社会、殖民性国际社会和普遍性国际社会等四个发展阶段，因此，国际法的历史类型可具体分为前国际社会的“国际法”、区域性国际社会的国际法、殖民性国际社会的国际法和普遍性国际社会的国际法等四种类型。
  • 摘要：全球化的发展和国际法体系碎片化的加剧以及强行法等概念的出现使现代国际法等级的存在成为必要和可能。与国内法严格的等级相比，国际法体系的性质和国际社会的结构决定了国际法的规范等级具有明显“非正式”的相对性。强行法位于国际法相对规范性等级的顶端，也是其基础和核心内容。
  • 摘要：和谐世界需要法治保障。作为一个具有内在统一的平衡系统，政治权力、经济利益、道德观念与文化传统构成国际法的重要基础，国际法的运行实际上是这几大要素交相作用与力量平衡的过程。“和谐国际”应是建基于经济基础之上的法律规范与道德规范的合拍，而不是法律规则对政治权力的单向“委身”。受国际社会的结构制约，国际法的运行还普遍存在“重秩序、少正义”的价值缺失，但经济全球化与国际关系民主化、法理化、人性化的发展为国际法的道德与法律重建提供了要求和可能.研究国际法的“系统平衡论”，有助于辨证认识国际法的内外关系，推动国际社会朝“和谐世界”有序发展.
  • 摘要：日前，在1992-1995年波黑战争期间担任波黑塞族前领导人的拉多万·卡拉季奇在逃亡近13年后在塞尔维亚境内被捕.前南刑庭指控他在波黑战争期间犯有种族灭绝罪和反人类罪。塞尔维亚政府意欲将其引渡至设在荷兰海牙的联合国前南斯拉夫问题国际刑事法庭受审.rn 本文从引渡卡拉季奇中涉及的法律问题出发，拟就向国际刑庭引渡的这种形式的特殊性以及引渡的合法性作一探讨。
  • 摘要：国际刑事法院在未经安理会提交或非成员国同意下，对非成员国公民的管辖权在国际法上的合法性依据，自国际刑事法院成立以来一直是一个有争议的问题。随着国际刑事法院审判实践的开展，这个问题肯定还将会在审判实践中被提出来。笔者认为，从罗马规约确立的国际刑事法院管辖权制度的性质及其管辖权规定的制定过程来看，国际刑事法院管辖权制度并非基于对国际罪行的普遍管辖权。因此，国际刑事法院该种对非成员国公民的管辖权，其合法性依据不能归结为普遍管辖权。该种管辖权，从性质上来看实际上是一种受移交的属地管辖权，而从国际刑事管辖权行使的实践来看，超越国家的国际法庭行使的这种受移交的国家属地刑事管辖权也并非在国际习惯法上已确立的管辖权类型。因此，在对该种管辖权的合法性进行论证时，不能简单以其系国际习惯法已经确立的一种管辖权作为其理论依据，而应当将其作为一种新的管辖权类型，从其符合国际法基本原则，符合国际法庭判例确定的管辖权规则，及该种管辖权的行使本身具有正当性和合理性等方面来进行论证，从而确认其合法性。
  • 摘要：目的犯理论在德国经历了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系和目的理性犯罪论体系等几个阶段。从犯罪论体系发展的整体趋势来看，德国在违法性和构成要件阶段相继承认了主观要素的体系地位。不过，目的犯最终无法逃脱客观违法论这一大前提的约束，作为原则中的例外的命运在所难免。
  • 摘要：缔结于1949年的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫公约》(以下简称为《1949年公约》)是唯一专门为打击贩卖人口及对人进行性剥削做出规定的国际公约，也是第一个将使人卖淫为目的而贩卖人口作为国际法问题予以规定的国际公约。该公约以二十世纪早期的四个公约为基础，本着消除国际人口贩卖和性剥削的良好目的，在内容上拓展了以往条约的规定，效力和适用性较之早期公约都大大增强，对打击跨国贩卖人口犯罪具有重要意义。但是，由于公约自身的缺陷和一些外部因素的问题，使得公约难以真正发挥出它本该具有的作用。
  • 摘要：作为能源进口大国，美国的能源运输主要是依靠海运。保障海上能源运输通道安全一直以来都是美国国家战略的重要组成部分。而9.11后，恐怖主义活动愈演愈烈，海上恐怖主义成为当前恐怖主义的新特点。保障海上能源运输通道安全不受恐怖主义袭击，关系到美国的能源安全和经济命脉，对此，美国政府从法律制度上进行了一系列尝试和努力。同时，作为9.11事件的受害者，美国事后迅速加强了海运反恐力度，制定了大量海上反恐的措施和法规。既推动了国际立法和各国国内法的发展，同时也对国际法的发展提出了挑战。中国应以此为鉴，加强海上能源安全建设，不断完善海上反恐法律机制，积极参与国际能源安全机制的构建。
  • 摘要：目前世界上很多国家进口石油都需要通过海上油轮运输，然而，海上能源通道正遭受日益猖獗的海盗、海上恐怖主义等非传统安全的威胁。如何构建海上能源通道安全的法律制度，保障各国能源安全成为一个日益重要的问题。本文首先从国际法的发展趋势分析了海上能源通道安全的国际法总体理论基础；从国际法的基本原则即国家主权原则和国际合作原则分析了海上能源安全的原则基础；又从国际法上的有关具体制度如海洋法上有关海域的法律制度、国际反恐怖法、国际法上的海盗罪以及国际环境法律制度等进一步分析海上能源通道安全制度属于国际法的调整范围，指出国际法的发展已经为海上能源通道安全制度的建立提供了完善的理论基础。因此，从国际法的角度进一步发展和完善海上能源通道安全制度，对于保障各国能源安全具有非常重要的意义。
  • 摘要：南海问题由来已久，国际学者纷纷探讨如何解决南海问题。在分析和比较国际社会对解决南海问题不同主张的基础上，本文着重论述“搁置争议，共同开发”这一模式的合理性和可行性。并借鉴国际社会共同开发模式的成功经验，在执行层面上提出相应的建议和具体努力的方向。
  • 摘要：2001年，《保护的责任》报告问世以后，国际保护责任理论取代人道主义干涉理论成为国际法领域另一项充满争议的理论。应该说国际保护责任理论回应了国际法的人本化发展理念，具有一定的进步性。但是国际保护责任理论在形成和发展的过程中有比较常见的错误倾向。我们应该立足于从本质上消除问题、从根本上保护人权的目标，纠正错误倾向，完善国际保护责任体系。
  • 摘要：并入提单的仲裁条款通常存在于根据租船合同签发的提单中。根据租船合同签发的提单，出租人通常具有承运人的法律地位，出租人为了使其根据提单对货物运输承担的义务和享有的权利尽可能的与租船合同一致，常常在提单中订入援引租船合同某些规定的条款，称为“并入条款”。并入提单的仲裁条款对提单持有人具有效力。在形式上，提单持有人的签字不是对其生效的前提条件。在合意上，提单持有人表现出的是默示的合意。
  • 摘要：国际商事仲裁中的平行程序问题近年来表现的越来越突出。国际商事纠纷处理中涉及到国际仲裁机构的平行程序通常包括以下几种情况：第一，在仲裁机构和一国法院之间；第’二，在两个仲裁机构之间；第三，在仲裁机构和超国家争端解决机构之间.在出现平行程序时，仲裁庭原则上应当有权继续进行其仲裁程序，而不管其他法院或仲裁庭是否就其审理案件的管辖权正在进行审理，但仲裁庭有权决定在其认为合适的情况下中止其仲裁程序.但是，当仲裁庭所在国的法律规定仲裁庭应当服从于法院就其管辖权的最终决定时，仲裁庭应当遵从所在国的法律。如果受理的法院不是仲裁庭所在国法院时，则仲裁庭可以不予理会。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》以及最高法院的司法解释对国际商事仲裁中的平行程序问题几乎没有明确的规定。《仲裁法》关于当事人约定两个以上仲裁机构或者约定可以仲裁也可以诉讼的仲裁协议无效的规定，不利于我国仲裁业的发展，并且不当地侵犯了当事人的程序选择权，应当予以修改。
  • 摘要：ICC示范仲裁条款的效力问题在我国备受争议。在最近的一个判例中，最高人民法院认为依照我国《仲裁法》ICC示范仲裁条款无效，这有损于我国当事人的利益，也影响了中国仲裁的整体形象。2006年施行的《仲裁法》司法解释纠正了以前的观点，承认了ICC示范仲裁条款的有效性。但由于我国《仲裁法》中仲裁地概念的缺失，ICC仲裁裁决的撤消和执行仍有一些法律障碍。在将来修订《仲裁法》的过程中，我们必须对仲裁地和仲裁裁决的国籍作出明确规定。
  • 摘要：目前许多仲裁规则和仲裁法中都设有“异议权放弃条款”，其旨在督促仲裁当事人尽快、合理地行使其程序权利，避免仲裁程序的拖延、对方当事人利益和仲裁裁决效力受损以及仲裁资源的浪费。该条款适用的主体应是参加仲裁程序的实体争议当事人，而客体则为当事人放弃异议权的行为，至于当事人的行为是否属于弃权行为则需要从四个方面进行判断，即仲裁程序违反了应当适用于其的规则、当事人知悉违规情况的存在、当事人未提出异议和异议权的可放弃性。我国《仲裁法》中没有“异议权放弃条款”，而国际上大多数仲裁机构的仲裁规则以及中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等其他一些中国内地的仲裁委员会的仲裁规则中都已经设置了该条款，因此就可能出现依仲裁规则中该条款作出仲裁裁决因与仲裁法中的某些强制性规定相抵触而被撤销的情况，这将有碍我国仲裁事业的发展，因此在下次修改仲裁法时应考虑加入这一条款，具体的条文可以考虑采取分列式的方法，即根据立法者的意志，将其允许存在的当事人放弃异议权的情况分别列举，具体规定，以便于该条款在实践中的适用。
  • 摘要：临时仲裁是仲裁的初始形态，在国际上得到普遍的尊重，具有很大的发展潜力。它与机构仲裁同为仲裁制度的纠纷解决方式，两者互为补充.但目前我国《仲裁法》却只规定了机构仲裁而没有规定临时仲裁，从促进和完善仲裁制度、与国际接轨的角度看，这种局面显然不利于我国仲裁事业的长足发展。本文从临时仲裁的概念入手，通过分析临时仲裁在我国的现状，归纳出临时仲裁在我国建立的四种必要性。
  • 摘要：仲裁在解决国际民商事纠纷方面较诉讼更具有优势，因而得到了越来越多的青睐。然而，在国际民商事仲裁裁决的承认与执行中，仲裁的优点被打了折扣，即裁决可能被裁决地国或裁决所依据法律国撤销。可是，裁决被撤销却基于不同的缘由，有内国法依据，也有国际法依据。目前，国际上有一种明显的趋势，即，一项裁决被撤销并非意味着终局的丧失了被承认与执行的效力。通行的做法是，依据内国法标准而对裁决进行的撤销不一定必然影响外国法院对其承认与执行；而若该撤销是基于国际条约、协定等国际法标准进行的，那么该裁决却终局的丧失了其效力。
  • 摘要：为了防止当事人规避仲裁协议、保障仲裁程序和仲裁裁决，美国法院常常通过发布禁诉令的方式来支持仲裁。在支持仲裁和国际礼让原则的背景下，是否发布禁诉令，法院一般要根据利益衡量的方法，考虑当事人的主体资格是否相同、当事人的实体请求、美国的公共政策和法院的管辖权。
  • 摘要：文章通过分析美国输出运力的客观需求，建立民用后备航空队的目的和限制外资与保护劳工的考量，认为美国倡导的航空运输自由化极具狭隘性，其本质是向国外输出过剩的运力，扩大航空运输市场。基于国家安全考虑，美国建立民用后备航空队，提高了民航利用率。为增加就业机会，美国严格限制外国航空运输企业对美国航空运输产业的控制，以更好保护美国劳动者的利益。
  • 摘要：奥运会后，特别是随着跨国体育关系的发展，国际体育法学的构建成为可能，而且已经有了一定的理论积淀。国际体育法学的学科体系主要包括三个部分，即国际体育法基础理论，国际体育实体法，国际体育程序法。在构建国际体育法学的学科体系的过程中，仍然存在一些理论上的难题。
  • 摘要：互联网的发展及商标的巨大经济价值使互联网上国际商标侵权案件增多，管辖权的确定成为司法实践中亟待解决的问题。但是，互联网的无界性与司法管辖权的有界性这一根本矛盾给传统管辖规则的运用带来困难。互联网使得对“侵权行为地”的确定陷入困境，使“联系”的衡量标准难以统一，并且使原告的“挑选法院”行为更易实施。因此，许多国家都在寻求新的解决办法。其中，美国的理论与实践起步较早。在对人管辖方面，美国提出了基础性理论，即“最低联系”理论，以指导域名侵权和网页侵权这两种主要案件管辖权的确定，并且形成了具有代表性的管辖权判定方法——猾动标尺法。在对物管辖方面，美国的ACPA相关条款及典型案例均表明此种管辖形式已突破了“最低联系”的限制，美国正在极力扩张对相关案件的管辖权。就我国而言，虽然已经制定了有关司法解释并开展了司法实践，但还没有正式的立法。然而，要更好地指导和发展我国的司法实践，进行立法是必然要求。我国立法应当在传统管辖依据的基础上，根据互联网的特殊性，对其进行修改和完善，坚持“原告就被告”的一般管辖原则，完善“侵权行为地”这一重要管辖依据。应当赋予“协议管辖”以法律效力，应当对我国商标在尚未注册国受到的网络侵权进行专属管辖，并应当实行不方便法院原则。
  • 摘要：网络技术的发展对著作权法产生了前所未有的冲击，使著作权法原有的平衡被打破。作品的数字化与网络传播使著作权失去传统载体所给予市场领先时间的天性保护，网络传播行为的界定则在著作权人私人利益与公众利益之间徘徊，而“缓存”更是让著作权人利益与网络技术的发展产生了新的冲突，所有这些使著作权法在诸多利益主体之间摇摆不定。而网络技术的真正无国界使单个国家的著作权法无法协调这些无国界的冲突，从而有了WTPO的“因特网条约”。“因特网条约”希望通过网络技术环境中著作权法相应制度的重新安排，以使网络利益主体之间的平衡得以实现。但就其对网络技术反应的相关制度来看，无论是对发行的明确界定、将传播权扩大到网络传播、对“缓存”的模糊，还是对技术保护措施的规定，都只是给网络利益主体之间平衡一个“条约”幻景。从而网络利益主体之间平衡的希望就寄托于在对“因特网条约”实施的国内法，作为“因特网条约”主要发起者的美国和欧盟成为分析的首选对象。对DMCA与EUCD相关应对网络技术规定的比较分析表明，无论是DMCA还EUCD都较为明显的偏重著作权人的利益，尤其是技术保护措施的规定可能使代表公众利益的合理使用制度形同虚设，而网络技术发展也在著作权制度种种限制中如履薄冰。从而使网络利益主体之间平衡的实现无论在国际还国内都成为一种美好的“幻景”。
  • 摘要：知识产权的地域性决定了商标所有人所享有的商标权只能在授予该项权利的法域内受到保护，在其他法域则不发生法律效力。国际经济贸易的快速发展与知识产权的地域性限制不可避免地发生冲突，为此，国际组织自19世纪末始，就通过制定国际条约和推荐意见等方式协调矛盾，逐步建立起保护知识产权的国际体制，特别是在驰名商标国际保护的许多方面，突破了传统知识产权地域性的限制，反映了驰名商标保护趋同化发展的趋势。《巴黎公约》与TRIPS协议在制定驰名商标保护的规定时，仍将确定具体操作规程、制定详细标准的决定权赋予了各成员国。为统一各国对驰名商标的保护标准，WIPO的《推荐条款》对驰名商标的保护作出最新和比较全面规定，对各国的驰名商标立法及实践具有重要的指导意义和示范作用。各国在确立驰名商标保护制度的过程中，逐步接受和采纳国际社会的通行做法，经历了从驰名商标的相对保护到驰名商标绝对保护的演变，主要应用混淆、淡化或联想理论对驰名商标实行特殊保护，相关法律法规也渐趋一致。这些都将对我国第三次修改《商标法》和出台《驰名商标认定和保护规定》的司法解释产生进一步的影响。
  • 摘要：近年来第三方支付平台的出现，极大地促进了我国电子商务的发展，同时这种模糊的社会信用方式，也在摸索着自己的生存及发展出路.目前我国现有法律体系中缺失调整此种社会信用法律关系的规范，使得此种关系游离于政策与法律之外，犹燕之巢于幕上，存在非常巨大的风险隐患.本文通过介绍英美法上传统的履约保障制度——Escrow法律制度，尤其是当今最有代表性的美国加州Escrow专门立法，结合我国第三方支付平台存在的法律问题，做以在我国电子商务立法中设立Escrow法律制度的初步探索。
  • 摘要：债权证券化是资产证券化最常见的类型，以转让方式转移债权资产最益于被判断为真实销售从而达到破产风险隔离目的。资产证券化中债权转让会涉及诸如债权本身的可转让性、转让所需的手续、附随的担保权归属、抵销权以及抗辩权的应对等问题，对这些问题应当制度化地予以明确。
  • 摘要：1968年7月签署的《不扩散核武器条约》中规定了有权拥有核武器的国家只能是联合国五个常任理事国，其他国家都是“无核国家”，有义务不发展、不制造核武器。但是到2005年底，世界上已有八、九个国家拥有核武器，大约27000枚核弹头，这样多的核武器足以使地球毁灭若干次。制止核扩散、维护国际安全成为当今国际社会关注的焦点问题。目前，国际核不扩散体制主要以《不扩散核武器条约》为基石。《不扩散核武器条约》生效30多年来，在遏制核扩散、降低核危险、维护国际和平与安全方面发挥了重要作用。但该条约仍然存在诸多问题，需要对某些条款加以修订和完善，以及以该条约为基础加强核不扩散的国际合作。
  • 摘要：国际仲裁协议一方当事人就协议标的起诉后，我国法院应在特定情况下审查仲裁协议效力，并对诉讼程序作出相应变更。在法院审查方面，仲裁协议效力的法律适用应采分割制.若案件属于《承认与执行外国仲裁裁决公约》的适用范围，仲裁协议的形式效力一般应适用该公约第2条有关书面形式的规定，但若仲裁协议的形式不符合该条规定，却符合中国国内法的有关规定，该协议的形式效力应如何认定，实践中尚无定论。2006年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》对仲裁协议的概括约定统作宽泛解释。其有关仲裁协议效力准据法的规定，在一定程度上体现了“尽量使其有效原则”，但其可适用法律的范围应进一步扩大。我国法院往往将对争讼标的的识别作为解释仲裁协议标的基础。这一做法有损当事人的合理预期，并为有意规避仲裁协议的当事人提供了可乘之机。就诉讼程序的变更而言，在立案阶段，我国法院应依职权变更诉讼程序；而立案后，法院则应依当事人申请而变更诉讼程序。在涉及仲裁协议第三人的必要共同诉讼中，各法院变更诉讼程序的方式不一，合理的变更方式在现行法中难以找到依据。
  • 摘要：本文详实地介绍了格鲁吉亚和俄罗斯发生武装冲突的经过及背景，分析了格鲁吉亚和俄罗斯矛盾的由来、矛盾激化的过程。格俄冲突爆发以来，国际社会的反应强烈亦趋多样化，其联合国的行动，国际司法机构的回馈，美、欧、中等重要国家的立场和态度亦是本文关注之焦点。接下来，本文全面解析了格俄冲突中所遇到的国际法问题，包括集体安全体制对格俄冲突的抑制作用，以及冲突各方的法律责任。最后，笔者希冀于通过对格俄冲突的国际法反思来揭示中国应对国家安全危机时所应该注意的问题。
  • 摘要：对国际法法律性的不同认识决定了对国际法强制执行必要性的不同见解。即便是承认国际法为法律的一些学者，也反对国际法可被强制执行的性质。他们或者认为，强制执行不是国际法的必要条件，或者认为国际法可依赖于遵守而得以实施。本文认为，强制执行是国际法作为一个法律体系存在的必要条件，即便是国际法中建立了良好的遵守机制，强制执行仍不可或缺.
  • 摘要：本文在对凯尔森之和平构架进行阐述的基础上，论述了该理论对构建21世纪公平合理的国际秩序的意义.本文认为，凯尔森之和平构架的提出有其深刻的原因，这决定了凯尔森之和平架构的内涵，即通过以司法权为中心的有集中制裁权的国际组织来实现普遍的世界和平。凯尔森的和平构架不仅为国际法治的实现指明了路径，而且为安理会的改革提供了理论指导。这对于21世纪公平合理的国际新秩序的构建具有积极的意义，为国际和平秩序的建立提供了思想基础。
  • 摘要：《联合国国家及其财产管辖豁免公约》仅仅折衷了“绝对豁免主义”和“限制豁免主义”，在许多问题的立场上是摇摆而模糊的。公约中的“商业交易”、“雇用合同”、“人身伤害和财产损害”、“仲裁协定的效果”以及“在法院诉讼中免予强制措施的国家豁免”和“缺席判决”的规定，给将来的理解和实践留下较大的空间.因而公约将来的适用无论在实体权利还是程序事项上都将给缔约国的理论和实践带来影响和冲击。中国应当在根据公约完善我国法律的同时，谨慎地批准该公约。
  • 摘要：随着全球化进程的不断深化和国际经济政治文化的进一步交融，国际“法律趋同化”已渐成事实，国际民商法律新秩序也正加速到来。这在本质上均系缘于人性的共同而普遍的诉求，如正义、自由、秩序、平等、民主及博爱等。法律实现普遍正义的目的决定了其必须坚持“人本”原则，而具有特殊性质与表现形式和特殊功能的国际民商法律更不例外。尽管古典自然法蕴含了“人本原则”的思想和精神，但并未提出“人本原则”，之概念；后世的法学亦未将“以人为本”抽象为国内私法乃至国际私法的基本原则。因而，确立“人本原则”在国际民商法律秩序中基石地位，是一个古老而又全新的课题。为此，文章试从“人本”的法律思想，“人本”的基石地位及其在国际私法原则中的外化和“人本”的价值与实证分析等方面展开论述。
  • 摘要：和谐强调一种更高要求和层次上的配合，其意味着冲突的消弭，而国际私法以解决法律冲突为根本任务，其中的国际民事司法协助通过国际合作的方式体现了这一价值追求.和谐与国际私法是否存在联系?存在怎样的联系?其作为一种价值范畴对于国际私法是否是可欲的?本文带此疑问通过对国际私法中程序法领域的国际民事司法协助进行了具体制度上的考量，以期获得一种对和谐与国际私法内在关系上的认识。
  • 摘要：《罗马规约》明确规定了国际刑事法院对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪的管辖权，而没有规定对恐怖主义罪的管辖权。然而，某些恐怖主义行为可能构成危害人类罪，从而使国际刑事法院可以对这些恐怖主义行为行使管辖权。在2009年的召开的审查会议上，恐怖主义罪有望作为危害人类罪的一种，明确列入《罗马规约》。
  • 摘要：对原始所有人与善意持有人不同保护的法律冲突，是被盗文化财产所有权争议产生的根本原因。在处理跨国被盗文化财产所有权争议时，由于国际公约缔结国数量有限且大多为文化财产资源国，许多文化财产资源国和市场国间尚未签署双边协议，导致适用国际条约处理文化财产所有权争议存在一定障碍。冲突规范成为解决所有权争议的主要方法.被盗文化财产所有权纠纷应识别为财产权问题。鉴于文化财产的特殊性质，在确定其归属问题时，应当适用文化财产原始所有国法而不是物之所在地法。
  • 摘要：国内外学者关于识别冲突的原因的理解缺乏真正的解释力。理解识别冲突应从法院所审理的案件的涉外性以及冲突法制度本身入手.识别冲突的本质在于法院对本国冲突规范的识别与对准据法的识别实践的矛盾。为此识别的目的不应止步于冲突规范和抽象准据法的确定，还应包括用于确定当事人之间权利义务关系的准据法所属国具体法律规范的确定。识别的冲突无论从司法的角度还是从立法的角度都难以真正解决。识别制度上这种无解的局面显示了冲突法制度的固有缺陷。
  • 摘要：传统产品责任冲突规范忽视了国际产品责任的特殊性和复杂性，具有严重缺失。欧美国家产品责任冲突规范的新发展表现在引入和发展了最密切联系原则、有限意思自治原则、最有利于原告原则以及排除被告不可预见的法律适用原则等法律适用原则。为完善我国产品责任冲突规范，建议制定专门的产品责任冲突规范，采用灵活多样的法律适用原则，并加入《海牙产品责任法律适用公约》。
  • 摘要：保护涉外民事法律关系中弱方当事人的利益已经成为国际私法的重要价值取向，各国为保护本国的消费者、劳动者与本国根本经济利益制定的实体强行法(直接适用的法)对涉外合同中弱者的保护起到重要的作用.由于强行法内容广泛，类型众多，因此立法不太可能一一指出，其适用很大程度上是国家政策导向结果，也要依靠法官的自由裁量。强行法的适用结果是法院地国重要政策和利益的实现，我国的经济法应该在弱者保护中发挥应有的作用。本文阐明了强行法的概念和特征，辨析其与公共秩序保留的区别与共同作用，并着重探讨了它的在涉外合同中的具体适用和限制。
  • 摘要：如果重视政府犯罪这一长期被人忽视的概念，可能是解决国际社会面临困境的突破口，使国家责任体系更加有效的良方。本文借鉴法人犯罪理论，重点阐明政府意志的独立性，即从而在理论上构建政府犯罪的可行性，以期趋进于国际正义，实现国际犯罪的有效打击。
  • 摘要：自由可以分为自然自由和社会自由，前者是应然的自由，后者是实然的自由。因此，社会自由本身即蕴含了对自由的限制之意。在国际民事诉讼中，对管辖法院的选择是当事人民事诉讼程序中处分权的行使，是程序自由的要求，从根本上体现了私法自治。因此，国际民事诉讼中的协议管辖制度应当以自由为价值取向。围绕这一价值取向，立法首先应当在原则上肯定和赋予国际民事诉讼当事人合意选择管辖法院的权利；其次，为当事人自由选择法院排除不必要不合理的障碍；再次，在合理的范围内对当事人选择法院的自由做出正当、适度的限制。
  • 摘要：国际商事调解中达成的和解协议应否具有约束力，乃至强制执行力的问题，牵涉到各国对国际商事调解这种争议解决方式的认可程度及各国司法权对调解的支持力度等问题.相关国际及国家立法，对此规定极不统一，这客观上阻碍了国际商事调解的发展。
  • 摘要：《经济、社会和文化权利国际公约》第1条规定所有人民都有自决权。而自决权的实现是有效保障和遵守个人人权、促进和加强那些权利的必要条件。但是关于自决权概念与性质，仍然是一个比较有争议的问题。因此，研究这一权利并考察它在该公约中的地位，了解自决权在我国的实现情况，有助于自决权本身的发展，促进人民自决权的实现。
  • 摘要：除了原始社会以外，在任何组织体中都不存在绝对平均分配社会资源的情况。这种社会政治现实在法律中的体现，就是比例平等原则。同样的，比例平等原则也适用于国际组织.国际组织中的比例平等原则包含了两个要素和一个标准。其中，第一个要素是成员国的法律地位平等，这是比例平等原则的核心与基础；第二个要素是按成员国对国际组织的贡献和责任来分配一些权利与义务。一个标准则是指公平正义原则，它要求在国际组织中按比例分配权利与义务，而且，分配的结果要有利于实现国际组织的目的与宗旨，有利于维护全部成员国的整体利益，有利于维护国际社会的整体利益。由此可见，在国际组织的一些机构中分配例如表决权等权利，就不应当再去考虑平均分配的问题，而应当符合比例平等原则。这对当前的联合国安理会否决权改革可能会有一定的指导意义。
  • 摘要：在国际刑法中，诉辩交易是指检察官与被告人在开庭审判之前针对被告人的刑事责任认定与刑罚进行协商、检察官以降低指控或向法官提出减轻量刑的建议的方式，换取被告人作有罪答辩的刑事审前诉讼方式。辩诉交易已发展成为英美法系和大陆法系中刑事诉讼的重要组成部分，但能否适用于国际刑事审判，一直处于理论研究阶段，且存在着分歧意见。前南国际刑事法庭在1995年审理Erdermovic案过程中对诉辩交易的适用，标志着辩诉交易开始在国际刑事审判中获得实践.后经1998年卢旺达前总理kambanda案、2002年南斯拉夫共同总统Bilyana Plavsic案的实践，辩诉交易获得了进一步发展.本文在简要介绍辩诉交易的概念及国际刑事审判实践的基础上，分析了辩诉交易在国际刑事审判
  • 摘要：人性不论善恶内在地包含了法律的元素，使得法律具有了深厚的人性基础.人性的开放与发展，必然要求人性的发展空间从区域扩展到国家再到国际。国内法不能满足人性国际扩展的需求，必须实现人性发展法律调适的创新，实现从国内法到国际法的革命。国际法是调适人性国际扩展的法律规范的总称。根据调整对象和调适的方法不同，国际法分为国际公法、国际私法和国际经济法。国际公法以“集合人性”为介质调适扩展人性；国际私法以调整私法冲突的方式调适扩展人性；国际经济法以经济宪政之维调适扩展人性。
  • 摘要：《联合国反腐败公约》为国际社会联合打击腐败及其相关犯罪提供了蓝本，为缔约国之间的资产追回和返还提供了一个独特而新颖的框架。在资产追回机制和返还机制中，生效判决和提倡的民事诉讼程序至关重要。为了实现内国法与《公约》的衔接，我国应建立独立的民事诉讼机制，并将“生效判决”的含义拓展为刑事判决或者民事判决，而无需在我国建立刑事缺席审判制度。
  • 摘要：《联合国反腐败公约》第35条规定：“根据国内法律原则，缔约方应当采取必要措施，保证因腐败行为而遭受损害的实体或个人有权对致该损害的责任者提起法律诉讼，以获得赔偿。”这是该公约中唯一一条关于民事责任的条款，说明该条款的重要意义。分析确立商业贿赂民事损害赔偿制度的意义，探讨《联合国反腐败公约》民事损害赔偿条款在实施时所需解决的法律问题，讨论行贿者、受贿者和受害者的界定标准，并提出行贿者与受贿者应承担连带责任、建立惩罚性赔偿金制度、合理配置诉权等建议。
  • 摘要：随着国际恐怖主义犯罪、毒品犯罪、走私犯罪的蔓延与趋重，普遍管辖原则又提到了认识的高度。然而，当今世界仍然是一个主权鲜明、利益多元化的世界，只有实现普遍管辖原则的本土化，国际社会才能很好地相互合作，更好地打击与预防国际犯罪。普遍管辖原则的本土化将赋予罪刑法定原则新的内容，拓宽罪刑法定原则的人权保障机能与社会保护机能，使罪刑法定原则具有更深远的意义与更强的生命力。
  • 摘要：公平原则及一切有关情况规则是建立在公平基础之上的，由于其在划界领域可以平衡各种公平因素，因此在海洋边界划分中具有十分重要的作用。公平原则所承担的功能位于法律之内，同时均衡平原则亦非同义语.目前虽然自然延伸原则并非大陆架划界的惟一标准，但仍是主要标准和划界原则。由于《联合国海洋法公约》对于基线长度确定存在缺失，因此，各国为了本国利益，最大限度地确立了海洋管辖区域。对此，国际法应予以规制，以减少划界的难度，从而利于海洋划界问题的公平解决。
  • 摘要：美国《2007年能源独立和安全法》是美国关于能源安全的最新法案。该法案不仅提高了美国能源安全要求，而且对美国国内乃至国际社会能源安全领域产生了重大影响。它改变了美国现行能源安全法律政策，同时为美国设定了未来能源安全走向。因此，对该法案的深入研究，也必将对中国能源安全法律政策的制定具有启示性意义。
  • 摘要：欧洲法院中的法律顾问官制度是比较法的产物，源自法国最高行政法院中的政府专员制度，却又自成一类，成为推进欧洲法院司法能动主义的关键因素之一。法律顾问官在欧洲法院中的法律地位与法官相同，但更显独立，其基本职能是向法院提交经详细推理的意见，以协助法官的裁决工作。在欧洲法院的司法实践中，法律顾问官制度的作用呈多元化的态势：提高法院的工作效率；指引法院的判决；促动法院推翻以往先例；发挥“判例法”的效应。总体而言，法律顾问官的“准司法”功能与法官的“司法造法”功能各有千秋、互补共存、协同并进，对欧盟法的发展做出了巨大贡献。
  • 摘要：2008年8月爆发的格鲁吉亚与俄罗斯的冲突以及随后俄罗斯对南奥塞梯他阿布哈兹独立的承认，对欧洲的地缘政治产生了很大的影响。本文从国际法的角度对此事件进行分析，作者认为，俄罗斯在南奥塞梯事件中的作为，既不是自卫也不是护侨而是过度使用武力，且以武力支持分裂，破坏格鲁吉亚的领土完整更是应当受到谴责；同时，格鲁吉亚应以和平方式解决争端，贸然以武力解决统一问题也是不明智之举。
  • 摘要：底价仲裁以博弈论为基础，是在美国职业棒球大联盟中逐步发展的一种独特的仲裁形式，它通过“激励相容”和“自我选择”具有促进谈判双方达成协议的机制.底价仲裁的法经济学分析及其适用条件和适用范围的研究有助于将该仲裁形式推广到其它领域的纠纷解决.总之，底价仲裁制度可以在纠纷当事人具有“理性”的前提下，适用于时间成本较高的定价争议的纠纷中，具有可期待的应用前景。
  • 摘要：仲裁条款对提单受让人的法律效力问题一直备受争议，长期以来都未有定论。提单转让的单方性，阻碍了提单仲裁条款根据传统的当事人意思自治原则取得法律效力。随着现代仲裁法学的不断发展，新的仲裁协议效力扩张理论为该问题的解决，提供了新的法理基础。根据该理论，提单受让人同意仲裁的，仲裁条款对其产生法律效力；提单受让人不同意仲裁的，仲裁条款对其不产生法律效力；而承运人却始终受到仲裁条款的约束，无权拒绝仲裁。
  • 摘要：仲裁的经济性是大多数人们所认为的仲裁的特点和优越性之一，本文对这种观点提出了质疑，但并未完全否定仲裁具有经济性的可能。而是从传统上人们认定仲裁经济性的理由入手，对这些理由进行反思和评判，得出了由于仲裁的民间性、非正式性、灵活性，使得它容易为恶意当事人利用，反而成为拖延仲裁程序，提高仲裁成本，阻却弱方当事人，打击对手的有力武器，在实践中很难实现所谓的“仲裁经济性”。并且在文章末尾提出了要想充分实现仲裁经济性，所必须具备的四个理想化条件。
  • 摘要：国际体育运动的商业化和全球化致使实践中出现了大量的体育争议。国际体育仲裁被普遍认为是一种最为简捷而又高效的纠纷解决方式.基于中国的现实情状，在北京奥运会结束之后，国际体育仲裁理事会(ICAS)应当考虑将北京奥运会临时仲裁庭转换为常设仲裁分院，这不仅对中国体育法制改革与完善大有裨益，亦是国际地域平衡理念的彰显。从中国目前的仲裁实践与人才储备两个方面考察，中国已经具备设立国际体育仲裁院(CAS)北京常设分院的能力，但在司法上和立法上或许仍会遭遇许多法律障碍，这亟需理论上的澄清和对我国《体育法》、《仲裁法》等法律作出修改。
  • 摘要：2007年4月3日，欧洲共同体成为海牙国际私法会议第66个成员。欧共体的这一加入开启了海牙国际私法会议114年历史的新篇章，同时也标志着两个组织间开始合作的新时代。本文主要介绍欧共体加入海牙国际私法会议的历程、合理性、欧共体的与成员国间权限的划分、欧共体权利的行使以及会费问题。

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