公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化

摘要

司法案例为公序良俗原则的研究提供了丰富的素材,但相关案例却显示出公序良俗原则在司法适用中的种种乱象,诸如有具体法律规范依据却向一般条款逃逸、仅作为增强法院判决说服力的工具、作为其他民法基本原则的替代、与无效行为和效力待定行为规范混同适用等.乱象之成因在于对其适用条件认识不清,对法律原则存在盲目崇拜心理,对民法各项基本原则之间界限的界定混乱,以及对法律行为效力制度的适用逻辑存在认知性错误.公序良俗原则的适用应以存在法律漏洞或法律规定存在冲突为前提,在穷尽效力待定行为规范和无效行为规范而无法救济之后再予以适用.公序良俗原则具有适用范围的普遍性,即除具有否定法律行为的效力外,在违背公序良俗型侵权和不法给付型不当得利领域亦可适用.公序良俗原则的适用还需保持本土性和时代性.在考虑上述标准后对公序良俗原则应采用类型化的方法予以适用,其类型大致包括禁止祖父母、外祖父母等近亲属探望孙子女、外孙子女的行为,请托他人办事形成的协议或不当得利,以人身为交易内容或所附条件的民事协议,违反性道德而为的赠与,侵犯生命周期仪式的行为等五种.