论假想防卫“回旋飞碟现象”的妥善应对

摘要

假想防卫在处理中存在事实与规范的分离.在罪刑法定原则下主观违法要素应当得到承认,而假想防卫人事实上具备构成要件故意但在规范评价上却不至于被苛以故意犯罪之责,由此可能产生理论上的“回旋飞碟现象”.对于正当化前提事由的认识错误既非违法性认识错误,又区别于一般的构成要件错误.理论上的数种方案中:严格责任说错误地界定了假想防卫人认识错误的性质;消极构成要件要素论本身将两种不同性质的判断不合理地交织在了一起;限制责任论直面“回旋飞碟”难题,致力于排除构成要件故意使其走进了“死胡同”;法律效果转用之罪责论基本是妥当的,并且应该在具体的判断过程中对该理论下看似不协调的内容进行妥善说明,个案中构成要件故意与责任过失相结合并不矛盾.