论教唆行为的两种性质——兼议《刑法》第29条第2款之理解

摘要

刑法第29条第2款的规定被普遍认为是对教唆未遂的处罚，教唆未遂是正犯未着手实行犯罪的情形下的教唆行为。学界将教唆未遂是否具有处罚依据的争论几乎等同于教唆行为的性质的争论。对于教唆行为的性质，主要有教唆犯从属性说、教唆犯独立性说、二重性说以及单一正犯体系说之争。
　　教唆犯从属性说认为教唆犯的成立以正犯实行（正犯行为）为必要。虽然教唆犯从属性说是现今学界的有力学说，但是其与刑法第29条第2款至少在文意上存在矛盾，如果强行将两者结合，还将出现处罚矛盾。因此产生了将教唆未遂解释为未遂教唆、将教唆未遂解释为间接正犯的未遂、独立性例外说、预备犯特殊条款说等理论，试图通过论理解释达成教唆犯从属性说与刑法第29条第2款之间的和谐。教唆犯独立性说认为教唆犯没有从属性。教唆犯二重性说认为教唆犯一方面具有从属性，另一方面又独立于正犯。单一正犯体系说则跳出区分正犯、共犯的理论框架（区分制），认为我国刑法采用的单一正犯体系，教唆犯应该与正犯等同视之，因此教唆行为就是正犯行为。教唆犯独立性说、教唆犯二重性说以及单一正犯体系说都从不同的侧面否定教唆犯对正犯的实行从属性，以此证立刑法第29条第2款的合理性并保持其文意不变。以上各理论都具有一些值得商榷之处。
　　实际上，教唆行为的性质与教唆未遂是否具有处罚依据是两个不同的问题。从这个意义上来说，教唆行为具有两重性质：从属于正犯的共犯行为以及不存在正犯时的预备犯行为。在共同犯罪的语境下，教唆行为是从属于正犯的共犯行为。首先，不论从法律规定还是从理论本身来看，单一正犯体系说都不适用于我国刑法，我国刑法采共犯区分制；其次，因为量刑需要，应以实质标准作为共同犯罪参与人的处罚依据；再次，正犯行为是法益侵害的起点，也是处罚的起点，因此，教唆犯以正犯的实行行为为前提（教唆犯从属性说）；另外，共犯从属性需要进行一定的修正，使得共犯并不仅从属于正犯的实行，还得以在一定程度上从属于正犯的预备。由此推之，我国刑法应采双层区分制，在共同犯罪中，正犯具有关键性、不可或缺性，教唆犯具有从属性。正犯在定罪阶段有着极其重要的作用：正犯的违法是处罚教唆犯的依据，正犯的犯罪阶段决定了教唆犯的犯罪阶段。在量刑阶段，则由主犯与从犯的区分来决定总则条文的适用。正犯与主犯、共犯与从犯之间并非一一对应，但是能够厘清其中关系。
　　在不存在正犯的情况下，教唆行为是特殊的预备行为，其以共谋联系为预备内容。从刑事政策上来看，处罚教唆未遂得到各国立法的支持，不仅英美法国家处罚教唆未遂，作为以共犯从属性为通说的德国也通过单独规定来处罚教唆未遂。从理论上来看，教唆行为与预备行为具有天然的相似性。不同的是，教唆行为以共谋联系为预备内容，因此需要刑法第29条第2款进行另外单独的规定。对于教唆未遂，应当同时适用刑法第22条及第29条第2款之规定。如此处理不仅能够做到罪刑均衡，而且能缓解如今司法适用较为混乱的尴尬。

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引言

一、教唆行为的性质争论

（一）教唆犯从属性说及其立场

1. 将教唆未遂解释为未遂教唆

2. 将教唆未遂解释为间接正犯的未遂

3. 独立性例外说

4. 预备犯特殊条款说

（二）教唆犯独立性说及其立场

（三）教唆犯二重性说及其立场

（四）单一正犯体系说及其立场

二、教唆行为的第一种性质：从属于正犯之共犯行为

（一）单一正犯体系不适合我国刑法

1. 我国刑法并未采用单一制区分模式

2. 单一正犯体系存在难以克服的理论缺陷

（二）应以实质标准作为犯罪参与人的处罚依据

（三）共同犯罪中正犯行为是处罚的起点

（四）需要对共犯从属性说进行修正

（五）我国犯罪参与体系采双层区分制

1. 以正犯为核心展开第一层审查

2. 区分主犯和从犯完成第二层审查

三、教唆行为的第二种性质：应受处罚之预备行为

（一）处罚教唆未遂具有合理性

（二）教唆未遂的处罚依据：一种特殊的预备行为

（三）本文对刑法第29条第2款之理解

（四）本条的司法适用

（五）对可能存在的质疑的回应

1. 是否能保证刑法的体系性

2. 本文观点是否最后落脚于教唆犯二重性说

3. 教唆犯是否可以从属于胁从犯

四、结语

参考文献

致谢

攻读硕士期间参加的课题和发表的论文