网络服务商中立行为犯罪化及其限度--兼议《刑法修正案（九）》第二十九条

摘要

我国当前面对网络犯罪的多发，对提供中性技术服务的网络服务商的刑事处罚呈现扩大化趋势，不仅实现了对网络服务商中立业务行为未必故意的全面处罚，还形成了共犯正犯化的处罚逻辑，更有偏向刑事化判断的思维逻辑。这种处罚逻辑，无不与网络犯罪的异化、扩大解释、无前置法等因素有关，但却多有违背罪刑法定与法治原则，影响了网络服务商业务的正常运行。中立帮助行为在德国实务与理论界讨论近一百年，其主要内容多从主观故意方面认定。在日本与我国台湾地区对网络服务商中性业务的处罚上，有偏向于限制处罚的趋势。为了兼顾保护被害人合法权益与网络服务商的正常业务，对于网络服务商的中立业务行为，只有制造不容允风险才能归责，并且不同类型网络服务商的行为容许风险应有所区别；在主观故意上应坚持网络服务商的主观确知，并结合我国司法实践的推定规则进行认定。同时，网络服务商具有提出信赖原则、合理使用、安全港条款等抗辩事由的权利，阻却违法。