考夫曼“法外空间”学说之检省

摘要

对于2011年9月11日发生在美国纽约的恐怖袭击，联邦军队是否有权为了避免更大的损害而将一架飞机击落，即便里面大多数的人与该策划之恐怖攻击无关？正当防卫权仅能对违法攻击者实施，杀害无辜之人无法阻却违法；再者，生命价值不可衡量，杀害无辜之人亦根本无法正当化。针对此类情形，若在考夫曼那里，或许可以运用“法外空间”概念来解决，即为避免更为重大之损失，击落载有无辜民众的飞机者，他将不再视为违法行为者，而是可被看作处于法外空间之人。因为并非所有与刑法相关的行为，都可以恰当地评价为“合法的”或“违法的”，特别是在悲剧的冲突与生存危难的情形中，这两个价值范畴是不足够的。依照他的想法，法律秩序在此必须不做评价。这是“法外空间”的第一层意旨。
　　第一层意旨的“法外空间”，作为考夫曼的论述切入点，涉及悲剧案件的法律评价问题，某种程度上而言，只为起到抛砖引玉的效果。第二层意旨上的“法外空间”，建立在自由、多元的风险社会之上，承载着考夫曼教授的重大期许：它可运用到自由、民主政治、相对论、多元论、自我负责、宽容等领域。
　　这两个层次不可一概而论。首先，在“构成要件该当性——违法性——有责性”的犯罪构成体系下，只存在“合法”与“违法”两种评价，评价上的“违法”并不必然导致惩罚。另外，对于法律放任的行为，在法律评价上等同于“合法”，但“放任”意义上的合法，并不产生对国家或他人的权利诉求。考夫曼所言案例可以也应该在“合法”或“违法”的评价上得到妥当的处理，没有必要走“既不合法，也不违法”的第三条途径，因而，第一层意旨的“法外空间”是没有意义的。至于第二层意旨的“法外空间”，考夫曼并未系统著述，它散见于考夫曼关于诸多问题的讨论之中，例如价值矛盾、自我负责原则、生命伦理学、民主政治、多元风险社会的立法、宽容原则、法律与道德关系等。“法外空间”学说适用到这些问题，证明了它的正确性。这样一套“多元风险社会的法律哲学”，对于中国法治建设而言更是有着重大的借鉴意义。

目录

封面

声明

中文摘要

英文摘要

目录

导言

（一）考夫曼生平

（二）考夫曼法哲学思想概述

（三）“法外空间”学说的提出

（四）国内外既有研究之综述

（五）本文的写作思路及篇章结构

一、“法外空间”学说概述

（一）“法外空间”概念辨析

（二）“法外空间”的行为类型

（三）法外空间的构成要件

二、质疑：“法外空间”存在吗？

（一）案例上的疑惑

（二）理论上的疑惑

三、推崇：“法外空间”学说之法律智慧

（一）学说背景

（二）学说内蕴

（二）学说价值与启发意义

四、“法外空间”学说于中国法治之现实意义

1.警惕家长主义立法：“常回家看看”入法

2.司法裁判慎涉道德：泸州遗赠案

3.法律不应为难人情：亲属之作证义务

五、结语：“法外空间”学说不应是法哲学上的“灰姑娘”

参考文献

攻读学位期间公开发表的论文

后记