私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用

摘要

法源是具备权威理由或实质理由的裁判依据,形成具备不同分量的法源位阶,分别指向依法裁判与正当裁判的目标.各法学流派依认定的法源不同而对“法”有着不同的理解,私法法源的社会理论基础是进化论理性主义与自生自发秩序,私法因包含阐明与未阐明两种正当行为规则而具有开放性特质.法源理论与民法方法论有勾连也有分工.罗马私法发展各阶段几乎涵盖后世知晓的所有法源形态,却最终衰退为法典编纂一种形式.《民法总则》第10条法源条款中的“法律”包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,“习惯”也应作弹性理解,习惯与习惯法只是程度差别.对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源,需要建构起一套司法适用的步骤与方法.