论我国民法的法源——以《民法总则》第10条为视角

摘要

民法的法源，即民法的法律渊源。首先，民法法源的上位概念是法律渊源，因此，民法法源的基础理论是法律渊源理论。以司法立场的法律渊源理论为基础，对我国民法法源的概念进行界定，可以发现，民法的渊源与民法的法源并非是完全等同的两个概念，学术界在使用时应当对其加以区分。其次，《民法总则》已经颁行，它将作为正在制定中的我国民法典的总则编而存在。一般认为，《民法总则》第10条是我国民法的法源条款，该条款的内容表明了我国民法法源的体系、结构、种类及适用位阶。由于该条款内容本身的原则性、抽象性与模糊性，因此，本人试图对其具体内容之所指进行理论上的解析，分析作为我国民法法源之“法律”的范围，探讨“习惯”作为我国民法法源应当具备的条件及法院在适用“习惯”时应当注意的问题，也对“法律”与“习惯”的适用位阶阐述自己的见解。最后，从理论上讲，我国的民法法源体系应当具有保障我国民法典的安定性与适度开放性的应然功能，故本人尝试着对其逻辑自足性加以探讨，在前述界定民法法源概念和解析《民法总则》法源条款的基础上，对我国学术界争议较大的“法理”、“司法解释”、“指导性案例”、“国家政策”等能否构成我国民法法源体系的组成部分进行分析论证，指明了应当增加“法理”作为我国民法的直接法源，从而构建我国《民法总则》以“法律、习惯、法理”为内容的“三元”法源结构与体系；同时，通过对“司法解释”和“指导性案例”进行价值分析和实证分析，认为应当将它们二者作为我国民法的间接法源，通过对“国家政策”进行法理分析，指出其不再是我国民法的法源。

目录

声明

绪论

一、 选题背景及研究意义

（一） 选题背景

（二） 研究意义

二、 国内外研究现状

（一） 国内研究现状

（二） 国外研究现状

三、 研究内容与研究重点

（一） 研究内容

（二） 研究重点

四、 研究方法

第一章 民法法源概念的界定

1.1 司法立场的法律渊源理论

1.2 民法法源概念的界定

第二章 《民法总则》第10条解析

2.1 概述

2.2 《民法总则》第10条之“法律”

2.2.1 “法律”应否包括宪法

2.2.2 “法律”的范围

2.3 《民法总则》第10条之“习惯”

2.3.1 “习惯”的构成要件

2.3.2 法院对“习惯”的适用

2.3.3 《民法总则》确立“习惯”作为民法法源的意义

2.4 “法律”与“习惯”的适用位阶

第三章 《民法总则》法源体系的不足及完善

3.1 《民法总则》法源体系的不足

3.2 《民法总则》法源体系的完善

3.2.1 确立“法理”作为我国民法的直接法源

3.2.2 如何定位“司法解释”

3.2.3 如何定位“指导性案例”

3.2.4 如何定位“国家政策”

结语

参考文献

致谢