首页>中文会议>其他>第六届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会
第六届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会

第六届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会

  • 召开年:2018
  • 召开地:北京
  • 出版时间: 2018-10

主办单位:中国政法大学意大利罗马第二大学

会议文集:第六届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集

会议论文
全选(0
  • 摘要:罗马法的法源,根据成熟于公元二三世纪、并被后来的优士丁尼诸法典承继的理论,首先包括居于第一位、体现人民意志的法律,由之变种而来的平民会决议、元老院决议、皇帝谕令,与法律并行的习惯法;此外,还有几乎处于另一端的法学家们的意见与解答,它们体现了法学家们的专业、能力和结果上在法律领域先为其他法学家所承认、后为人民所承认的权威.裁判官和其他由选举产生的有权发布告示的执法官所发布的告示亦自成体系.在这个体系中,优士丁尼诸法典构成了连续演进主线上的新的形式。
  • 摘要:马尔库斯皇帝在169-180年之间针对一个奴隶的信访发布的一个敕答创立了为保全自由而判给遗产制度,该制度基于斯多亚的泛平等哲学确立,在基督教皇帝优士丁尼手里得到了极大发展.它体现了罗马法中的有利于自由权原则,强调自由权高于经济利益,体现了罗马法的人权观念.该制度经受了后人的众多研究,聚焦于敕答的接受人是奴隶、解放自由人还是遗嘱人的朋友的问题,众多研究者竭力排除此等接受人是奴隶的可能,以维持奴隶只能是主人获得财产的工具的命题的绝对性,但这种排除无说服力.为保全自由而判给遗产制度由于奴隶制在近代的寂灭没有完全地保留在现代法中,但它的残片存活于当代的代位制度、债的承担制度、第三人代为履行制度、债的更新制度、破产和解等制度中.
  • 摘要:意大利现行刑法肇始于1930年,即所谓的“洛克法典”,此称谓来源于时任司法部部长的阿尔弗莱多·洛克(Alfredo Rocco)教授之姓氏.全面修改刑法典的尝试曾备受抵制,在这些尝试的过程中,虽有一系列密集的修改动作但涵摄范围有限,刑法体系(包括刑法典和附属刑事立法)在整体上几乎没有变化.一些尝试改变了法典的部分内容,其他则作用于附属立法;但是,无论在哪种情况下,改革即便有时较为深入,也总是不能与旧有规范很好地协调起来.为什么这么多改革却只能触及部分内容,政治家或评论员发现了一些偶然因素,但在一个更宽泛的历史投影下,他们倾向于强调一个观点,即,无论是历史的、体制的还是社会的,无论是意大利的还是国外的,缺乏统一主流价值的背景不允许也无法允许对整个法典的修改,(因为)这些主流价值有助于在意大利形成对像法典这样复杂且有分量的结构之广泛认同,尤其当它涉及刑事领域时.
  • 摘要:今天聚集在一起,共同参加的本次会议是关于中国近几年正在进行的民法典编纂.知道中国很早就开始进行民法典编纂,当然直到2014年10月中国共产党的决定《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》才将民法典的制定置于了司法改革计划的核心地位.实际上,中国民法法典化的历史可以追溯至一个世纪以前,当时的中国为了摆脱殖民统治以及签订的不平等条约的束缚,开始进行法律现代化改革并参照西方模式进行民法法典化.新中国建立以后,制定一部民法典一直是社会主义新中国最重要的立法目标之一,尽管一直在努力前行但仍未实现.
  • 摘要:《民法总则》第10条第一次承认了“习惯”的民法渊源地位.在“习惯”、“习惯法”与民法渊源关系的问题上,学界存在“习惯”与“习惯法”混用的观点,亦有学者认为“习惯”与“习惯法”的区分毫无意义.但是,“习惯”与“习惯法”虽有密切联系,但毕竟有本质区别.从历史渊源或渊源本意的角度讲,习惯可以成为民法渊源.从效力渊源的角度讲,成为民法渊源的应该是习惯法.
  • 摘要:习惯(usage)是在一个地区之内普遍适用的具有法律效力的规则.可以把习惯法(coutumes)也定义为一种获得了司法承认的习惯.法典化是在同一体系中,将习惯进行书面重述的特殊形式.因此其区别于对于习惯法的编纂,例如对于国际海洋法领域内国际条约中习惯法.法国和中国都没有在条文中明确承认法律多元主义。如果法律的边界是清晰的,而成文法又可以一直具有优势效力的话,我们可以理解这样的立场。但是法律的边界并不清晰,而生活的规则和不成文的标准迅速发展。承认这种多样性并不是脆弱的标志,相反,这会更加有利于国家规则的明确和其效力的加强。但是中国在承认多元性方面做得更好。中国民法典规定习惯的命运只在民事争议中适用:“处理民事纠纷.…”。而法律并不是仅仅解决争议,其同时还在谈判和组织机构中起作用。
  • 摘要:在本篇论文中,笔者想解释罗马法学领域的成就及起草《明治民法典》的三个人的基本学术背景.此三人分别为,穗积陈重(1855年至1926年)、富井政章(1858年至1935年)和梅谦次朗(1860年至1910年).笔者从事罗马法学研究,而非现代日本法律史,研究方法着重于上述三人在罗马法学研究中取得的成就.为了便于理解核心问题,将对环境与其他因素做出解释.笔者希望能够从自己的立场进行有独特性的研究,并引起同事们对远东亚洲的比较研究的兴趣.现在我相信我足以表达对三位博士起草明治民法典所带来的罗马法的兴趣和知识。知识的类型肯定是不同的。或许梅嫌次朗最接近古典罗马律师而穗精隙重对法律的发展有更全面的理解。通过阅读中国经典(例如四书五经),三位都会在阅读文本时获得严谨的态度,并能够将其应用于新的文本之中。不仅是这样的精英人士,即便是普通的法律学生都有机会在日本的州立法学院学习罗马法,因为在日本,更强调罗马法学教育的重要性。因此,我坚信,罗马法律不论从哪个特定部分衍生出来,都形成了西方法律体系中不可分割的一部分。
  • 摘要:中国继受罗马法的历史持续了很长时间,其过程也很复杂.这一进程大概发端于19世纪下半叶,包括了不同的阶段;在法律制度和概念的引入中,也涉及很多方面,特别是罗马法著作的翻译与创作、罗马法的教学以及法典编纂.其中很多方面还需要进一步研究,例如20世纪初最早被翻译或直接用汉语写作的罗马法教科书还不为人知,或者只有粗浅研究.今天报告的目的在于介绍以汉语写作的几本最早的罗马法教材,特别是从结构角度分析这些教材.众所周知,二十世纪初中国就决定采用罗马法体系,这具体表现为《大清民律草案》(1911年)以及《中华民国民法》(1931年)等立法尝试.本文试图重新描绘罗马法在最早的相关教科书中的形象,并说明这些书籍在中国继受罗马法体系这一选择过程中所起的作用.
  • 摘要:法源是具备权威理由或实质理由的裁判依据,形成具备不同分量的法源位阶,分别指向依法裁判与正当裁判的目标.各法学流派依认定的法源不同而对“法”有着不同的理解,私法法源的社会理论基础是进化论理性主义与自生自发秩序,私法因包含阐明与未阐明两种正当行为规则而具有开放性特质.法源理论与民法方法论有勾连也有分工.罗马私法发展各阶段几乎涵盖后世知晓的所有法源形态,却最终衰退为法典编纂一种形式.《民法总则》第10条法源条款中的“法律”包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,“习惯”也应作弹性理解,习惯与习惯法只是程度差别.对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源,需要建构起一套司法适用的步骤与方法.
  • 摘要:我国《民法总则》第10条规定了“法律——习惯”二位阶法源体系.该体系会造成实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达到的弊端.以上弊端无法以第一位阶“法律”中己包含民法基本原则来解决,弊端的思想基础也值得反思.为克服以上弊端,本文主张以“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性.适用该法源时,法官具有“确立规则的义务”,并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推.可以通过目的性扩张的方法论路径,在解释论上产生该第三位阶法源,弥补立法的缺失.
  • 摘要:从罗马法私犯概念出发,可以发现犯罪与侵权行为的密切关联,针对被害人所实施的犯罪行为属于债的发生原因.然而,我国的刑事退赔制度将债权救济简化为刑事执行措施,表现出刑法对私法的强制干预,这种干预不当地限制了被害人所享有的债权及其救济途径,致使被害人的债权难以得到全面保护,从实质上改变了债的品性.我国被害人财产性救济的制度完善,首先应当回归到债法的基本原理.现有的责令退赔制度应被解释为一种保护被害人利益的便利措施,只有在犯罪人认罪认罚且被害人认可退赔数额的情况下才能具有可执行性.责令退赔制度无法从根本上否定被害人通过司法诉讼途径寻求债权救济的正当性.
  • 摘要:对婚姻的法律规范也受到现行道德规范的必要约束。男女之间的结合,性方面的欲望、生育和教育子女是所有民族的伦理道德关注的主题,也反映在关于婚姻的习俗和法律规范中。关于婚姻的道德和法律之间的关联如此紧密,似乎研究古罗马人对婚姻的法律制度是徒劳无功的,特别是本文中讨论的共和国时期和公国时期,这是一个有着自己伦理道德的时期,被其宗教信仰和哲学信念所约束,与当代国家和民族的有所不同。众所周知,在所有的民族和文化当中,都会产生不同种类的男女之间的结合,其中一些是为了生育和教育子女。这一共同的现象就使得研究古罗马的法律经验来认识它用来规范婚姻的方法变得有必要,并且从中学到如何对现实进行规范。
  • 摘要:《民法总则》明确规定了监护制度的基本框架及主要内容,将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本原则,并体现在未成年人监护制度的具体规定中,发展和充实了我国未成年人监护制度.在婚姻家庭编立法中应当坚持儿童最大利益原则,分别单列父母子女关系章及监护章,明确规定“父母责任”,进一步区分监护、亲权、父母抚养权三个法律术语的不同内涵.在父母子女关系章中应更好地明晰父母子女之间的权利义务关系,凸显父母作为未成年子女首要责任人的作用,传承我国优秀家庭文化传统,弘扬社会主义婚姻家庭核心价值观.在监护章中要进一步完善与细化监护制度,明确规定监护监督制度,强化国家监护的兜底责任,最大限度地优先保护未成年人的权利.通过完善未成年人监护立法体例,体现民法典逻辑体系和价值理念的和谐统一,使民法典对未成年人的保护形成有机结合,有序互补,协调一致的体系化格局.
  • 摘要:《民法总则》关于成年监护的规定因应了中国人口老龄化时期的到来,具有相当积极意义.其中,在原有《民法通则》的基础上,《民法总则》针对成年监护提出了成年意定监护模式、贯彻了“协助决策”理念,注重被监护人“意思能力”的实现,旨在充分实现“意思自治”原则的基础上,完成“替代决策模式”向“协助决策模式”的转变,保障被监护人的合法权益.这都是值得肯定的方面.作为一项制度,其实施有赖于完善的制度设计,目前既有的规则显得粗糙,不足以实现立法目的.具体而言,目前的规则对于成年意定监护制度的实施方式、监护监督等环节的设计上均有缺失.而且,毋庸置疑,成年意定监护制度并非可以自成体系的实施,必须考虑目前既有规则与相关制度,如民事行为能力判定制度等的有机协调,但目前的成年意定监护规则明显缺乏这方面的考量,难免在适用过程中产生一定程度的不协调.诸如简单类型化的民事行为能力认定模式无法贯彻“协助决策理念”的执行;无民事行为能力与限制民事行为能力的判定标准阻碍成年意定监护制度下适格被监护人范围的确定;民事行为能力认定程序还不足以灵活应对人口老龄化背景下的社会监护需求等等.本文旨在针对目前立法中可能存在的问题,提出具有针对性的解决方案,诸如确立单次精准化的民事行为能力认定制度,简化成年意定监护制度下的特殊行为能力认定程序,完善启动意定监护人履行职责的条件等,以实现成年意定监护制度的立法目的.
  • 摘要:在巴西法律之中,关于私法的协调与统一问题一直以来被视为一个经典的主题和要实现的目标:一方面,这个问题在十九世纪法典编撰所引发的辩论之中就已存在;另一方面,《巴西联邦宪法》第四条,确立了这样一条巴西联邦共和国的原则,即实现拉丁各国美洲人民的政治、经济与文化一体化,旨在使拉丁美洲各个国家形成统一体,这意味着他们与巴西法律体系之间的联系.即使可以认为拉丁美洲的一体化进程不符合拉丁美洲国家们的最初需要,也必须指出的是,由南方共同市场发起的一体化进程重申了对于拉丁美洲法律统一与协调这个论点的兴趣,因为这与参与共同市场一体化进程之中的各国政府的共有的政治目标存在着联系.南方市场共同体成员国打算建立一个共同的内部市场.这意味着将通过一个具有灵活性和相称性的开放式一体化条约.也意味着这些成员国有能力控制一体化进程的进度.在《亚松森条约》第1条所提到的各项目标之中,其中之一就是协调成员国之间主要部门的立法.7因此,这本质上是一个旨在减少现行成员国之间立法差异的进程.统一拉丁美洲法律的可能性,即为这些国家制定一部单一的规范性法典,是肯定会遇到困难的,正如这个事实,不是所有的南方市场共同体成员国都在国内的法律体系之中规定了明确的超国家性的法律规范,8以及在巴西等国家,存在着限制条约适用的观点,否定这些条约规定可直接作为国内法律适用.尽管在立法的一体化和协调化进程之中存在各种阻碍,考虑到法律在一体化进程之中的重要性,除了那些认为拉丁美洲法律统一化和协调化是合适的情形之外,从便利性前提到共同市场的形成这个角度出发,经过相当的分析,私法的协调,尤其是民法的协调,具有可行性.除此之外,法典编撰和软法作为研究工具将用于研究法律协调化的合适性.目的是在两个方面进行研究分析:一是强调区域之内的私法的共同特征,这有助于的民法的协调,例如,有助于南方市场成员国之间的民法的协调;二是需要一个可行的机构来推动协调进程,特别是在债法领域,对于人、财产以及服务的初期自由流动十分重要.
  • 摘要:《民法总则》第142条规定了意思表示解释规则,在解释对象和解释目标上对《合同法》第125条进行了修正.尽管在理论上意思表示和法律行为应采区分说,但立法上却可进行整合.以有相对人和无相对人为标准对意思表示解释目标进行区分的做法,不仅可能造成表意人和相关人利益不可调和的对立后果,也与司法实践有所背离.从意思主义和表示主义历史发展以及原被告诉求平衡的角度,采取理性人标准作为统一的意思表示解释目标可以更好地实现理论与司法的相互沟通.鉴于利益平衡与协调的现实需要,在解释方法的具体适用上可以视有无相对人而有所调整.文义解释在适用上具有优先性,在对有相对人的意思表示进行解释时,一般应在核心语义范围内确定意思的内容;在对无相对人的意思表示进行解释时,可以进行边缘语义的考察.习惯解释中的参照标准和目的解释中的表意人目的也应视有无相对人进行调整.出于诚信原则的性质和内容,诚信解释的适用应被严格限制.
  • 摘要:本文重点研究了知识产权规则与民法规则的差异,从物的变化、权利形态、排他权和侵权等几个方面,着重研究了知识产权规则与民法规则的不同,并且在此基础上分析了民法典制订中知识产权规范的方法.
  • 摘要:单行法思路是我国民法发展过程中与法典化思路相对的民事立法思路.改革开放以来,我国民事立法选择了单行法的思路,制定了一大批民事法律,实现了民事领域“有法可依”的法制目标,但也对民法典编纂工作产生了消极的影响.克服单行法思路的消极影响,实现民法典编纂既定的目标任务,至为重要的是要尊重民法的知识体系,完善民法典的体系设计,正确处理民法典编纂与现行民事法律的关系.
  • 摘要:19世纪,卡罗咔尔沃确立了调整外国和本国之间国家关系的原则的存在,其中之一便是外国人和本国人待遇平等原则.虽然这个原则最终是作为卡尔沃主义的一部分而被确切阐述的,而且是通过卡尔沃的作品透露出来的,但是有足够的理由相信外国人和本国人待遇平等原则之前就已存在:它是拉丁美洲法律体系中的一项基本原则.在这篇文章中,我想论证外国人和本国人待遇平等原则在卡尔沃主义宣告之前就已存在,并且它的基础滥觞于罗马法.尽管同等待遇原则在像阿根廷,巴西,智利和秘鲁等不同南美国家的宪法和民事法典中的阐述有所不同,仍然可以意识到该原则得以无连续性的维持,Schipani3教授表述其为法律占领地保有权原则.
  • 摘要:我国司法裁判中已经出现了对权利失效制度的应用,集中在合同解除权行使的限制方面.然而我国学界对权利失效的制度与法理认识尚不充分,权利失效作为矫正“严法”的一般性救济工具的角色尚未获得认识,这一情况限制了权利失效发挥其作用,也妨碍了在未来以民法典为核心的民事法律秩序中为它寻求一个恰当的体系位置.应当回到权利失效的起源,以《民法总则》第132条规定的禁止权利滥用条款为依托,进一步明确它在诚信原则的具体化过程中承担的功能.
  • 摘要:民法典是事实、逻辑和价值的统一.外部体系和内部体系都是描述性概念,在立法过程中,外部体系的建构可以相对独立.民法典的体系效益主要体现为拓展法律的调整范围,保障法律自治、自洽和自足,最终强化法律的拘束力和安定性.在复杂社会中,民法典的体系效益更为明显.体系效益源于民法调整范围的综合性、规范内容的层次性和法律意义的脉络性,民法典的体系效益高于民事单行法.民法典有决疑法、原则法和抽象法三种风格,抽象法最能增进体系效益.民法典依据调整事项,分别设定一般条款、固定构成要件条款和弹性条款,可使体系效益最大化.在外部体系上,中国民法典应尽可能保持纯粹私法性质,剔除公法条款,删除无益的引致条款;避免过度抽象和过度具体,既增加重要规则的供给,又提升对新情势的适应力;尽可能采用完全法条,以裁判规范为主;法条表达的精确与通俗不能得兼时,精确优于通俗.
  • 摘要:随着人工智能技术的不断发展,法学界对智能机器人的民法地位提出了不同的主张,主要争执点在于智能机器人是否具有法律上的人格,包括否定说、肯定说和中间说.构成法律上的人格,须具备人体和人脑的生理学要素、意识能力和独立意志的心理学要素以及独立的社会角色的社会学要素,智能机器人尽管有一定的意识能力和意志,能够充当一定的社会角色,但不具有人体和人脑,不具有法律上的人格.智能机器人的民法地位属于人工类人格,即智能机器人所享有的,通过人工制造的,类似于或者接近于自然人的自然人格的民事法律地位,仍然属于物的范畴,是权利客体,而不是民事主体.对其现实造成的损害以及发展中的社会风险防范,应当适用侵权责任法的产品责任规则.
  • 摘要:从2013年起,一些来自阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、古巴、墨西哥、尼加拉瓜、秘鲁和委内瑞拉的教授们,组建了一个拉美法和谐化的组织,一起为了拉美债法法典框架的发展而努力.通过这些努力,希望可以推进拉美法律的和谐,将它作为博大精深的罗马法律体系分支而具有的持久性、特殊性和丰富性表现出来.该组织的工作首先关注到债总则部分的条款设置.2016年6月27日,在墨西哥举行的第五次GADAL会议通过了以“债”命名的第一节(第1条至第4条),2016年11月14日,在利马举行的第六次GADAL会议上,“债的一般原则”(第5条至第12条)作为第二节被通过.本报告附有这两节相关条款的文本.简单来说,债因教条类别的介绍和概念化,实质上影响了法典总则的构成。广义上的模式是简单的教义陈述,没有任何规范价值,相当于没有提到债渊源体系。相反的,如果教条类别有一些作用的话,这种作用在于,面对债的概念范畴类别,确定对于个别债的专门适用规则。发挥作用的教条类别还能描述和区分哪个是它们适用的真正的一般法律规范,以及每种渊源的具体规范是什么。因此,我们希望在今后将要进行的审查工作中,认识到整个主题的整体重要性,恢复对第3条案文的讨论。此外,我们希望体现在智利民法典第1437条中贝略(Beilo )提出的分类理论,不仅能够作为一种案例,也能是一种教条基础,根据它能够发展出统一的债体系,从而能够对拉丁美洲法律文化做出实质贡献。
  • 摘要:商业特许经营合同具有自治与管制的双重面向.特许人基于对商誉维护之必要,于合同中配置严密的监管条款,以确保产品质量与体系一致,良好商誉得以维持.然被特许人之经营自主权亦因之掣肘.在自治与管制的博弈中,特许人经由格式合同扩容监管权,如纵向深化监管与横向延展监管;窒碍自主权,如纵向垄断、经营控制、转售限制等;致使双方权义失衡之纷争聚讼盈庭.由于我国民法在这一新型合同规制上之失语,基本原则、强制规范等囿于抽象程度、射程范围和行政过度干预等之质疑无法济穷现制,是以,实务遭遇规范饥渴之困窘.为破此局,立法与司法均责无旁贷.一方面,值此民法典编纂契机,立法上实现商业特许经营合同之有名化;另一方面,司法上因应系争纠纷次第激活强制规范、格式条款规制规范、民法基本原则等合同内容监管机制;以达臻商业特许经营合同规制中自治与管制的平衡.
  • 摘要:本次重要的国际会议是一个契机,笔者得以重访“经营行为”(exercitio negotiationum)这一主题.若干年前,笔者曾结合法学原始文献及碑文内容,得出了若干结论.本文尝试以崭新视角考察文献,即法律秩序赋予企业主(negotiator)单方拟定以兹共同遵守的一般条款之自由及其可能的法律限制或禁止.如下文所见,合同相对人筛选之条款亦属其类.根据该条款,企业主得以允许或禁止之方式,事先筛选潜在合同相对人,以实现真正的“歧视政策”.文章第二、三部份,将分析经管人之诉和船东之诉告示评注中的相关信息,盖经管人、船长和相对人缔结的契约中含有须共同遵守的一般条款.如下所见,赋予单方拟定条款权利,有其根据;然拟定方负担义务,采取特定措施;义务之违反则须承担法律后果.第四部份乃是对一份仓库租赁契约史料之解读,以期展现彼时此类契约中一般交易条款之全貌.第五部分则为银行拍卖中的一般交易条款.作为文章的结论(第六部分),尝试勾勒一副罗马法关于该主题的图景,并与现代格式合同法律实践做一比较.
  • 摘要:法国的债法改革,特别是2016年2月10日公布的债法改革法案,为提供了探讨罗马法上恶意欺诈(dolusmalus)概念的良好时机.事实上,法国民法典新的1137条第一次引入可欺诈的定义:“欺诈是缔约一方通过实施欺诈行为和谎言而获得另一方的同意的行为.一方明知特定信息对一方的缔约有决定性作用,但故意隐瞒的,也构成欺诈”.回到民法典新的第1137条采用的欺诈的现代定义,因为这个定义引发了学说上的回应。如果说定义的第一部分比较传统,那第二部分则体现了实在的创新。欺诈性沉默从此也被纳入到了欺诈的定义之中。任何对一方的缔约有决定性作用的信息的隐瞒可以构成欺诈。同时民法典1139条规定:“因欺诈而产生的错误可以被原恕。即使这样的错误是针对给付的价值或者仅仅是合同的动机,其仍然是构成合同无效的原因”。
  • 摘要:罗马法上的合同原因起于阿里斯托、但应溯至拉贝奥,后至乌尔比安蔚为大观并流传后世.罗马法中只有各种具体的有名合同,缺乏现代法上对应合同总则的制度,古罗马法学家的思考在此背景下展开.D.50,16,19与D.2,14,7,2是罗马法中合同原因问题的核心文献.当代罗马法学家对D.50,16,19有两种类型的解读,一种认为拉贝奥提出了一般的合同概念,一种不认可拉贝奥提出了一般的合同概念.阿里斯托首开原因概念,对于D.2,14,7,2中阿里斯托所说的原因,当代罗马法学家的见解主要分两种,一种认为原因即给,一种认为原因是功能.乌尔比安的见解在阿里斯托的基础上有所发展,从阿里斯托所说的以给换给和以给换做的情形,扩展到了以给换给、以给换做、以做换给和以做换做,原因也从“有无”意义上的原因,变为“法秩序”合法评价意义上的“正当”原因.罗马法中的原因理论,是在为合同类型强制的罗马法寻找例外,要解决类型强制且缺少“合同法总则”情形下的无名合同保护问题,因而对无名合同和合同法总则的理论建构均有意义.但在罗马法中,如萨维尼所说,原因理论的意义仅仅是一种“特例”,甚至是“特例”之外的充满争议和反复的“特例”.
  • 摘要:德国伟大的法学家奥托·冯·基尔克(Otto von Gierke)在谈到英国法时称“我不理解你们法中的信托”,这句话被英国伟大的法学家F.W.梅特兰多次引用,并且得出“信托概念是英国人在法学领域取得的最伟大、最杰出的成就”这一著名论断,比较法大家海因·克茨也认为信托是典型的英美法系制度.3在这一理论脉络中,必然得出罗马法中无信托的结论.也有声音认为罗马法中的遗产信托是现代信托制度的萌芽,现代的信托制度渊源于罗马法,4换言之,罗马法中有信托.也有学者持中间立场,认为罗马法中仅仅存在一种信托的观念,在法律结构上与普通法系的信托有根本的区别.5由于英美法中的信托构成了对信托的认识,因此,个人认为对罗马法中有无信托问题的回答有两个可行的路径:第一,信托演变史层面,若有证据证明英美法中的信托是在借鉴罗马法的基础上发展出来的,则可以说罗马法中存在信托制度或信托制度的萌芽,至少对信托史的梳理应当从罗马法开始.第二,信托本质的层面,以英美法中信托的本质特征为基础,考察罗马法中是否存在与此特征相契合的制度安排,若有,则意味着罗马法中有信托.下面分别考察.
  • 摘要:不容置疑,传统罗马法对现今民法影响深远,要研究好民法自必须从罗马法追根溯源.在资源即命脉的今天,我国的自然资源立法虽已基本成型,但却依然存在着体系上和立法理念上的缺陷.但只要从传统罗马法上公物、私物的分类,即可启迪从宪法所有权和私法所有权的辨析角度上对其予以分析,从而可得出需要从法律规范系统层面来调整自然资源开发利用的结论.最后,结合自然资源在现代经济系统的重要意义,从罗马法逐步法典化的思维出发,提出了自然资源基本法律规范系统需要不断完善的结论,揭示了在我国“金字塔”式的法律系统中缺少作为承接宪法和各个自然资源单行法的具有基本原则性规定的《自然资源基本法》.且在中央业已建立自然资源大部制的大趋势下,鉴于自然资源日益彰显的重要地位,且宪法不宜私法化的现实,制定一部《自然资源基本法》势在必行.
  • 摘要:现行民法的物权编将共同所有分为共有、合有和总有,采用共同所有上的三分法,是立法上具有独创性的共同所有制度。由此,共同所有在外形上,构建了完美的体系。新设合有制度,是超越日本民法学的使命意识和借鉴日尔曼法、德国民法的便利性的立法产物。但是,从民法的理论解释学、适用、以及实用的角度而言这种立法态度很难说是众望所归。罗马法的经验说明以物权法的所有形式植入的合有是没有实益的。合有追求的共同事业的目的以合同方式足够可以达成。尽管如此需要解释以共同所有的类型设立合有制度,再重新将合有与合伙有关的债法编规定予以协调。这就如同即使没有该制度也可以完全实现其立法目的,可以说是完全徒劳的努力。但是,从纯粹的法理论观点而言,合有提供很多有意思的值得关注的问题。但是,东亚各国法律习惯于将民事合伙、商事合伙或商事公司区分,分别、孤立地去理解,因而其理论价值并不大。拟修改关于合有的民法规定的想法一直以来都存在。虽然反复进行了修改,但是并未积累到直接适用合有规范的实践经验,这也是其中原因之一。总之,合有的度如同先有意念而未完成的作品。如果研究和理解了罗马法,应该可以提前防止这种消耗和浪费。以这种现实为前提,只认定共同所有的形式为共有,基于立法需求如果适当地应对,就能有效利用罗马法的经验,不会有遗憾。为了改善这种情形,只能期待今后的民法修改。但是,考虑法学历史尚浅、法制史经验不足等制定民法时的时代状况和法学水平,应评价韩国现行民法典的共有制度是充满立法者的血汗和热情的尽最大努力的、最佳民法典,实际上也是一部符合其价值的民法典。
  • 摘要:交付的法律功能主要体现在转移物权和订立要物合同两个方面。交付转移所有权,常作为债之履行,且实践中可以观念交付替代之;现实交付作为要物合同之构成要件,则是设立债权的必要条件之一。本文将针对交付的上述两个功能,进一步分析和研究其作用机制。
  • 摘要:不同情形之下,占有人需要不同的救济手段.占有侵夺,对应占有返还请求权.占有妨害,对应妨害排除请求权.有受妨害之虞的,应以妨害防止请求权予以救济.针对正在进行的现时占有侵害,应允许占有人以自力防御权进行自力救济.若不存在占有侵害,占有物进入他人私人领域却未被他人占有,应诉诸占有追寻权.损害赔偿请求权并非占有保护的固有效力,实质为侵权请求权.《物权法》第245条明确规定了占有返还、妨害排除与妨害防止三类占有保护请求权,以及侵害占有的损害赔偿请求权.未来民法典中,应继续保留既有的占有保护请求权,并增设占有人自力防御权与占有追寻权,明确占有保护的本权抗辩禁止规则与除斥期间,但侵害占有的侵权损害赔偿请求权不必单独规定.
  • 摘要:所谓地役权,其在现代法中的制度规则是受罗马法学家影响最大的制度之一.“役权”这一名称容易让人联想到“奴役”的概念,让人联想到两块土地之间的关系就像是奴隶(拉丁文是servus)与其主人的关系一样.1942年《意大利民法典》第1027条定义了地役权:“地役权是为某块土地提供便利(参阅第1028条)而在另一块属于不同所有权人(参阅第1072条)的土地上附加的负担.”.很有意思的是《物权法》第168条的规定,依照该规定如果地役权合同解除,则会导致这一地役权消灭。中国立法者就该问题所采取的立场也一直都是意大利法学界所面临的争议问题。这与我们所认为的地役权在合同完成缔结那一刻即立即设立是存在冲突的。因此,地役权不会因为不履行支付义务或是滥用地役权所导致的合同解除而消灭。相反的,这里更好的处理方式是规定:如果是因不履行合同所确定支付义务,特别是经催告后在合理期限内仍未支付,或存在滥用地役权的情形而解除了地役权合同的,此时应转变法律后果,确定地役权非正当行使所受的损失。
  • 摘要:《物权法》以土地所有权为基础,忽视了公有制下土地所有权的特殊性,导致了精神背离和体系紊乱.土地所有权更多是公权力,构成土地基础性财产权的是土地使用权.在土地使用权的制度实践中,存在一种非限定的土地使用权类型,其用途非限定、时间永久且可自由转让,物权编应以之作为土地所有权在物权法中的对应权利,而将土地所有权逐出物权编,从而建立起以非限定土地使用权为自物权,以限定土地使用权为用益物权的物权体系.
  • 摘要:公元前2世纪中叶,罗马进入共和制晚期,社会经济、政治制度等矛盾日益突出,各项改革措施随即而来,提贝留斯·格拉古改革历史地位显著.《格拉古土地法》是此次改革重要成果,上承《李锡尼土地法》限制过度占有公地,维护小农阶级利益,下启《铭文土地法》公有土地私有化,在罗马土地权利演变中起着重要作用.该部法律经由保民官格拉古提议、征求意见、最终表决通过,立法程序之完善堪比当代,在改革中部落平民大会“罢免权”行使,更是丰富共和罗马宪政体制.该法案具体内容历来含糊不清,运用法学视角还原土地法内容,明确公地占有规模、权利取得要件及实施效果等问题,不仅有利于客观全面认识格拉古土地改革内容,也对当代中国农村土地改革极具启发意义.
  • 摘要:《民法典各分编(草案)》在《物权法》的基础上,主要扩充了担保财产的范围、修正了抵押物转让规则,完善了权利竞存时的优先顺位规则,删除了具体登记机构的规定.为反映新一轮农村土地制度改革的成果,应将土地承包经营权、土地经营权和宅基地使用权明定为担保财产;在应收账款之外,增列不动产收费权、收益权作为权利质权的标的权利.抵押物转让规则除了维系抵押权的追及效力之外,还要注意平衡抵押权人、抵押人和抵押物取得人之间的利益.优先顺位规则体系由一般规则和特别规则构成,坚持“先公示者优先”“未公示者平等”的一般优先顺位规则,相关特别规则在文字表述上应作完善.在删除登记机构的具体规定之后,应作出授权性规定,赋予国务院参酌机构改革的具体情势作出统一动产担保登记机构的规定.
  • 摘要:当前《民法典物权编》的一审稿和此前几部室内稿草案对流质流抵允许与否的态度出现反复.流质流抵合法与否属于立法选择问题,禁止流质流抵与我国民商合一的立法理念相抵触.流质流抵与让与担保形异而质同,但司法实践倾向于否定流质流抵而认可让与担保,这种矛盾冲突说明了禁止流质流抵的不合理.现行担保物权法定实现方式存在成本过高的弊端,流质流抵能够降低担保物权的实现成本.流质流抵条款应进行公示,债务期满未清偿时债权人直接取得担保物的所有权,主张进行清算的举证责任由债务人或担保人负担.民法总则中民事法律行为可撤销的制度能够有效保障债务人和担保人的利益,《民法典物权编》应当对《物权法》中不合时宜的条款进行修改,允许流质流抵.
  • 摘要:占有改定作为观念交付最典型的的一种方式,欠缺动产物权变动的外在表象,不符合动产物权变动的公示要求,导致第三人无从判断物权实际变动的状况.为了保护动产物权变动中善意第三人的利益和交易秩序,需要通过特别规定对占有改定的法律效力进行明确地限制.本文通过对大陆法系两种立法例中有关占有改定法律效力的规则进行比较和分析,得出结论:由于占有改定不具备对抗善意第三人的法律效力,使得占有改定在法律效力上与其他观念交付方式存在根本区别.我国《物权法》第二章第二节和《最高法院关于适用物权法若干问题的解释(一)》第18条的有关规定在法律适用中存在问题,需要在将来的立法中对占有改定法律效力进行完善.
  • 摘要:受害人同意是现代侵权法中一项重要的免责事由,其基本含义是指某人同意了他人对其实施的伤害行为,那么之后就不能再针对该行为提起诉讼.在我国侵权责任法立法过程中学者也试图将其纳入我国的侵权责任法体系,但最终因为分歧巨大而未被立法者采纳.目前我国正在展开民法典各个分编的编纂工作,笔者认为有必要借此机会重新审视受害人同意在侵权责任法中的地位.
  • 摘要:根据传统侵权法理论,用人者在承担用人者责任后可向被使用人行使追偿权.随着法学理论与裁判实践的发展,针对用人者责任中的追偿权问题在实践应用出现诸多争议.本文通过对我国现行立法规定与司法实践的分析,结合其他国家相关理论与实践的比较研究,对追偿权问题提出可行性建议.
  • 摘要:优士丁尼法作为法典编纂的典型产物,女性权益保护是其应有之义.从远古罗马到优士丁尼法,女性权益保护不断得到重视,具体表现为:禁锢女性自由意志的监护方面的终身监护之消亡,对女性的名誉、身体方面进行特殊保护的侵辱之发展,女性在婚姻地位上改善的离婚权之获取.女性权益保护背后的法理基础在于两性在生殖中的类似功能,这种最原初的理念值得肯定与借鉴.
  • 摘要:理念决定立法走向与制度构想.关注《民法典·继承编》的编纂理念,并将实现意志自由、承担道德责任融入制度构想之中,才能推进并提升《民法典·继承编》的编纂进程与质量水准,吻合社会需要与民众诉求.为保障《民法典·继承编》编纂的科学、严谨、适用,应重点关注继承制度的补充与完善、继承与创新,并在完善丧失继承权的法定事由、更新遗嘱的形式与效力、补益遗赠扶养协议规范等环节进行研讨与突破,以促进我国继承制度的法典化与制度化.
  • 摘要:人类强烈的控制本能,使其对于死后把财产拴在自己意志上的愿望无比强大;但基于财产的双重所有性,社会利益的要求也是强而有力的.从罗马法的遗产信托制度到近代民法的信托替补制度,“死人之手”现象在各个时代立法者的手中呈现出不同的面貌,经历了从永续控制到有限控制的变迁.罗马法遗产信托自身发展中孕育着后世民法对遗嘱人遗产控制力延伸进行限制的种子.近代民法以不同的载体通过允许遗嘱人遗产控制力延伸,实现着罗马法遗产信托曾经承担的社会财富在遗嘱人意志下进行传递的功能,并去除其弊端加以发展.承认遗嘱人遗产控制力延伸的必然性,并通过立法设计其实现的载体加以规制是法律不可回避的;同时由于人的有限理性和财产的双重所有性,限制其延伸又是必需的。在尊重遗嘱人愿望和照顾生者和社会利益之间寻找到最佳的平衡点也是自罗马法以来立法者的不懈追求。对已有的立法经验加以批判、借鉴正是我们的现代民法典需要做的。
  • 摘要:宪法确认了宅基地所有权的归属,明确公民合法的私有财产可以继承,但作为特殊财产性权利的宅基地使用权是否可以纳入遗产范围没有提及.《物权法》明确了宅基地使用权的内容,对其取得、行使和转让只是一个典型的引致性规范.《继承法》肯定了合法拥有的农村房屋可以作为遗产被继承,但对农村房屋附着的宅基地能否被继承,没有直接作出规定.《土地管理法》未提及宅基地使用权继承事宜.我国法律未对宅基地使用权的继承问题作明确规定,地方实践中也主要依靠良荞不齐、效力较弱的地方管理办法和政策文件作出处理。简言之,宅基地使用权继承缺乏上位法的统一规定,立法非常不明确。
  • 摘要:我国现行法律未规定继承合同,司法实践与学说理论对继承合同的效力未形成一致意见.在大陆法系国家法律传统中,存在以德国、瑞士为代表的明确确立继承合同,以及以法国、意大利为代表的禁止缔结继承合同两种截然相反的立法例.但因应实践需求以及欧盟在推动中小企业发展方面作出的立法改革,意大利、法国等持否定态度的国家也开始缓和继承合同的禁止性规定,或者转而寻求替代制度方案.基于继承合同独特的制度价值,我国未来民法典应当确立这一制度.确认继承合同制度合法性需要解决的一个关键问题是,对继承合同受益人之外的法定继承人利益的保护.这也是我国司法实践中对继承协议的效力产生争议的最主要原因之一.大陆法系国家通过特留份制度或者赋予法定继承人债权性质的补偿请求权为其提供基本保护,在实现继承合同制度功能与对其他法定继承人利益保护之间进行平衡,可以为我国立法提供借鉴.
  • 摘要:在2009年10月于北京所召开的罗马法大会上,笔者当时提交的论文是“债和义务”在其中笔者详细论述了“债”的内容、论述了哪些不能构成“债”的法律义务,以及论述了哪些虽然从本质上看并非给付但仍然可以归于“债”的相关义务.不构成债的法律义务包括了诚信原则的义务(《意大利民法典》第1175条和第1375条),在家庭领域和其他生活领域的非财产义务(可以参照例如《意大利民法典》第143、147条.)非以给付为内容的债,这在表述是令人困惑的,需要予以澄清.合同责任是债务人的具体给付为内容,基本上它包括了合同约定的给付内容以及保护第三人的效果.
  • 客服微信

  • 服务号