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第六届（2016）两岸民商法前沿论坛

第六届（2016）两岸民商法前沿论坛

  • 召开年：2016
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2016-11-05

主办单位：北京航空航天大学;台湾政治大学

会议文集：第六届（2016）两岸民商法前沿论坛论文集

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  • 摘要：第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议了全国人民代表大会常务委员会委员长会议《关于提请审议〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的议案》,随后,《民法总则(草案)》向社会公布,广泛征求意见,已经在社会上引起热议.就该草案关于权利客体规定的几个问题,进行评论.《民法总则《草案》》规定民事权利客体内容，总的看起来，还是过于简单，还应当面对社会现实问题，全面规定权利客体。主要应当规定的是:包括最为重要的是对物的类型的规定还不够多，要特别研究人体冷冻胚胎的法律属性问题，对于动物的保护，应当作出特别规定。衍生数据作为知识产权客体，网络虚拟财产作为物权客体，目前《民法总则(草案)))采取的方法是，在第五章规定"民事权利"中，在相关的民事权利项下，规定相关的部分民事权利客体。例如，在人格权和身份权的部分，没有规定人格利益和身份利益的客体，在物权项下，规定了具体权利和网络虚拟财产为物权客体。在债权项下，规定了"行为"的客体。在知识产权项下，详细规定了作品、专利、商标、地理标记、商业秘密、集成电路布局设计、植物新品种、数据信息以及法律行政法规规定的其他内容。可见，《民法总则(草案)》在规定民事权利客体时，是有选择的，有重点的。依照理解，尽管现在的规定是有新意的、有引领性的，但是，在规定民事权利及客体时，最好能够完整规定权利客体，而不是这样只规定简单的、部分的客体。
  • 摘要：民法基本原则事关民法典制定的目的、理念和思路,其基本功能除了在于实现对立法的指导和便利司法之外,更重要的则在于通过理性化的抽象设计,强化社会公众对民法的内心信仰和价值认同.民法基本原则的确立必须符合一些基本的条件和要求,包括必须是民法所特有的基本原则,是能够统率所有民法内容的原则,是符合抽象性和稳定性要求的原则,是具有明确的内涵界域和价值指向的原则,是既能够符合中国社会发展方向又能够体现人类共同价值追求的原则.按照其作用的不同可以将民法基本原则区分为价值性基本原则和功能性基本原则.前者主要包括私权优先原则和私权神圣原则,其本质是赋予私权在权利(权力)束中的核心地位,确立公权服务于私权的理念;后者则涵盖了诚实信用原则,法不禁止即可为原则,自己责任原则,公序良俗原则等,其作用主要是在无直接法律规定可供援引的情况下为司法实践提供明确的替代性判断依据.民法基本原则在民法总则中的具体表达方式可以分为罗列式表达,说明式表达,选择性表达,分层式表达和分散式表达.
  • 摘要：2007年《物权法》制定前后以来,民法制定依据问题,成为我国民法学界一个关注点.民法独立性问题受到来自我国法理学界和宪法学界非同寻常的挑战,这个挑战,不是以一般性的挑战方式提出来的,而是以"民法是否应当根据宪法而制定"的特殊方式提出来的.但是,民法在制定依据上依旧有自己的规律,不能简单地由宪法作为根据来终结或限定.这里,至少有三个方面的原因:民法始终具有的独立性本质,决定了民法依据的特殊性和独立性;民法的依据问题,在历史上已经展示了其特殊轨迹和独立内涵,具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点;宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要,但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务,不曾也不必要将自己设计为民法依据.
  • 摘要：法人制度是法律体系的基础,源起于中古世纪欧洲大陆,历经数百年发展演进,可谓历久弥新.当初法人仅是法教(释)义学的抽象概念,今日与自然人同受法律的保障,已是各国法制普遍的做法,也是约定俗成的社会通念.尽管如此,法人概念的内涵与外沿究竟为何?是否应制订放诸四海皆准的法人规则(如法典)。此外,如将法人纳入法典时又应如何分类方为适切?是复杂难解的议题.尤其时至今日,五花八门的社会组织蓬勃发展,传统法典有关民事主体的规定,适用时不时出现漏洞或矛盾,未来法人法制究竟应何去何从?欲提出圆满解答,允宜从基本面探索,揭穿法人的神秘面纱,方得克竟全功.法的生命在逻辑更在于价值。草案将法人区分为营利法人与非营利法人，乍看之下符合形式逻辑，然从实质面观之，却存在"价值理念的失衡"、"营利认定的困难"、"管制分类的混淆"等三项缺点，可谓独创而不高明。至于解决之道为何，鉴于法人概念之复杂性，迄今尚无完美之立法例可资援用，是以仅能选择相对较佳之方案。职此以言，依循传统德国社团财团法人之分类，或仿效荷兰民法缓和社团财团二元分类(即改采多元分类)，均为可考虑之方案。
  • 摘要：对现行民事法律规范进行系统整合,编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理、具有中国特色、体现时代精神的法典,被立法机关确定为编纂民法典的任务和指导思想.历史地看,编纂民法典是我国立法机关半个多世纪以来遇到的最为浩繁的立法工作.要想把立法指导思想真正落实下去,实现编纂一部科学的民法典的宏伟目标,立法机关须在整合现行法律时高度重视制度创新.勇于推进理论和实践创新,其实是全面深化改革的重要指导思想之一.总之，民法总则立法在整合现有法律规定时，应充分认识到民法通则的历史局限性;并充分考虑到，我国当今经济社会发展及民事立法与学说，己完全不同民法通则制定之时。从而积极接受新的法律思想和观念，将制度创新融汇于民法总则制定中。
  • 摘要：中国民法典的编纂工作目前已经提上了日程,全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目,编纂工作已经全面启动.毫无疑问,在未来一段时间里中国民法典编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动.民法典的编纂既是国家立法中的前沿性的重大理论问题,又是战略性的重大现实问题.中国民法典是否可以展示中国的立法水平,固然是对中国传统法律文化的继承问题,更是对法学理论、民法制度和立法方法进行创新的发展问题.以下是作者对中国民法典编纂中关于基本思路和立法体例的思考.
  • 摘要：私法的三大法律传统，民法传统:罗马法传统，商法传统:中世纪商人法传统，消费者私法传统:消费者主权传统。民法·商法的定性民法的定性与定位:民法是市民(社会)法抑或市场经济(商品经济))的基本法律;民法是国家治理法的提法.商法的定性与定位:商法是商人法抑或商行为法;商法进化到企业法，商法的特征的变化.商法是市场经济的基本法，混合或者混杂的定位:批判民法帝国主义和商法帝国主义，民法·商法的空间属性、民法的地域性、商法的国际性，中国民法典立法的路径的几种思路:民商合一;民商分立;民商混合(民商法典)，传统的路径还是空间的路径;还是混合路径，罗马法二分的逻辑概念和体系，现代民法典对罗马法的发展和扬弃:兼顾传统和创新，民法的体系化的方法与民法典。
  • 摘要：关于民法功能宪法化的观点的论证主要是基于成文宪法出现前民法"真正的宪法"历史渊源,以及在出现成文宪法以后,因宪法功能不彰而形成对民法发挥宪法功能的历史需要.但是有需不等于同时存在满足需求的能力.本文将从以下几点开始研究:宪法的根本法功能的发挥机制是什么;经历近代转型的民法是否还具备根本法功能的发挥机制,从而可能满足因宪法功能不彰而而对民法替代发挥宪法功能的历史需要.
  • 摘要：以往公私法区分标准的探讨,大多缺乏对前人成果的同情理解,未能充分注意标准(概念)的意义关联问题,忽略了公法和私法是类型概念而非种类概念.只有将公私法概念作为"规范的理想类型"对待,才更有意义.理想类型最佳的定义是发生定义,但也可采实质定义等其他定义方式.针对具体规范而言,理想的公法须以公益为直接目的,理想的私法须以私益为直接目的.理想的公私法不仅可以"约束"立法者,而且在规范诠释上具有特别的意义,在规范适用上也能发挥独到的作用.理想的公私法关系应该相互独立、互为基础、相互配合、无缝对接;理想的公法应奉行谦抑原则,而理想的私法应积极主动规定公法未尽的事宜.民法典应规定公私法间的交叉问题、边缘问题和二者的衔接问题.
  • 摘要：从法学阶梯到潘德克吞，盖尤斯民法体例:人、物、诉讼权利和权利的客体不分债与责任的关系,诉讼和权利不分，从法学阶梯到潘德克吞权利与客体区分,有体物请求权与诉讼，潘德克吞的更新:德国民法典的解法典化，判例与对法典理解的变化，成文法、法院裁判对判决、学理的援引,一直以来都是如此,不因法典化而改变，方法论支撑，实际运行的规则、新产生的制度，潘德克吞体系的解体，有体物，人格权法及新财产法，关于请求权规范等。结论提出民法通则体系—传承与发展要体现主体、权利、责任三分法、具有广泛的涵盖性、请求权规范性不足、法律论证理论的方法论基础。
  • 摘要：在人口快速老龄化、高龄化的背景下,我国失能老人快速增长,在我国民法典编纂的成年人监护立法中,老年人监护必然是一个不可回避的问题.通过对域外立法考察,结合我国的立法传统和现实状况,提出采用概括+列举的方式,概括成年人监护的对象,在监护对象中罗列老年人;宜单设一小分节"老年人监护",规定包括老年人监护的原则、程序以及其他属于老年人特殊需求的监护内容等特别规定.需结合美国和德国的成年人监护立法成果,进一步探讨老年人监护的原则和法律程序问题,提出确立自愿原则、必要性原则和最佳利益原则;并就老年人监护的开始和评估程序,老年人监护的正当程序保障展开论证研究.
  • 摘要：国际性规范与两岸的电子交易法制参、电子文件的有效性肆、网站对商品标价是否为要约，由台湾民法第154条第1项，由台湾民法第154条第2项，由意思表示的效果，由国际公约的规定、电子意思表示何时生效，意思表示的生效，台湾民法的规定，电子通信的到达主义、中国大陆合同法、联合国国际合同使用电子通信公约，台湾电子签章法。在网际网络普及的世代中,「电子商务」(electronic commerce)挟着快速及便捷的优势,正以惊人的速度在发展中.电子商务的当事人,在网际网络所形成的虚拟世界中进行交易,对于针对现实世界的行为予以规范的民商法,造成很大的冲击.在2009年6月25日至26日及同年7月5日,荷兰的Dell公司在其针对台湾消费者经营的网络商店www.dell.com.tw中,两度因标错价格而刊载折扣及特惠价促销讯息,而与透过网络下单抢便宜的民众,对于双方就特惠价标示错误的商品,是否已有效成立买卖契约及其得否因错误而撤销意思表示之问题,发生不少争议及诉讼.本文前述关于台湾电子签章法相关条文，以及Dell公司网站标错价格的案例的讨论，都突显出就电子交易及电子意思表示，直接适用传统法规的困难及可能产生的问题，这些地域性的法规潜在的本质问题，其最佳的解决办法，应该是加强立法及司法部门的国际性意识，避免再偏离国际相关法制的轨道。期待在网站上就货品或服务标价出售的意思表示，能早日在司法实务确立为要约之引诱或邀请，电子意思表示的有效性及其到达相对人的时间点的问题，都能在电子签章法修正时，获得符合国际性精神的立法回应。
  • 摘要：合同法早年的国际借鉴与近年的中国创造均存在不足,以违约金的司法调整制度为例可作说明.经由实证分析可知,由于理论基础薄弱,以及由此带来的违约金酌减规则模糊、主次规则不当、指导思想误读多重原因,我国司法实践中违约金酌减存在裁判尺度不一、系争违约金大概率被酌减的问题,这既影响司法权威又损及违约金制度的功能.为解决此问题,在理论层面须澄清有关违约金制度的两项基本观念,即以不酌减为原则以酌减为例外、以赔偿性违约金为原则以惩罚性违约金为例外.在具体制度层面需从正反两个角度完善违约金酌减制度,采事前判断模式、区分两种性质的违约金分别规定不同的酌减规则、进一步完备酌减违约金的考量因素等以限制酌减违约金;从反面明确若干不得酌减违约金的典型情形以排除酌减违约金.关于违约金司法调整制度的国际性与中国创造的分析说明我国合同法的完善仍需大力深化有关基础理论研究.
  • 摘要：向大家谈谈民法典,希望对于欧洲经验的叙述能够有益于中国民法典的编纂者.欧洲各部民法典都受到统一观念的支配.随着(在天主教会和神圣罗马帝国得到认可的)中世纪普世主义的衰落,兴起了各个近代国家.这些国家是绝对的、主权的,不依赖于任何权威,而且它们本身就是最高权威,是一切权力的来源.近代国家是领土的统一体和政治的统一体:国家由其地表疆域界定;奉行世俗政体,独立决定自身命运.法律不再散布于零散多元的渊源中,不管这些渊源是古代的还是近代的、是教会法的还是市民法的、是普世的还是地方的.法律也要求统一.法的统一是在以下两大逻辑的和历史阶段中实现的:国家制定法是法的排他性来源;国家制定法在法典中被整理和排列.法典是一场统一化进程的起点.来深入研究刚刚约略提及的这些脉络.作为一名欧洲法学家，我谦逊地、谨慎地向中国思想界提供以上历史经验。根据演讲中所描述的历史概况，我为中国民法典的制定者提出如下原则性的建议:处理好政治要素和技术要素之间的平衡;立法者必须和法.律人之间进行对话，不管他们是不是学者、无论是理论法律家还是实务操作者，立法者都应该和他们对话和交流;建立既不会产生规范冲突(自相矛盾)，又能够包容未被预见的案例(类推)的体系的统一;务必保障语言的得体和透彻;需协调好民法典和宪法原则的关系。
  • 摘要：民法和商法代表不同的经济关系,前者落后,表现为形式繁琐,后者先进,表现为形式简洁.前者中的交易时常无酬,后者中的交易则具有营利性,后者起源于国际贸易中或与外邦人的交往中,属于国际商法,往往采用万民法的名义,但它与前者共存于一个法律规范集中.尽管如此,在罗马法史上,前者逐渐向后者靠拢,由此实现了市民法的商化..罗马法中有商法，民法和商法代表不同的经济关系，以上为罗马的特定历史条件造成的格局，但同样作为古代法，雅典是实行民商分立的。承认了商法并非起源于中世纪商人法，民商关系问题就不是一个中世纪以后才有的问题,对这一问题的不同处理或许可以为正在制定民法典的国人提供启示。
  • 摘要：现代化是民法典国际化和本土化的连接点,应成为中国民法典编纂的基本价值取向,变革性和前瞻性是衡量民法典现代化水平的标准.本文指出了全国人大2016年7月公开征求意见的《中华人民共和国民法总则(草案)》中的民事权利能力、营利性法人和非营利性法人、物的概念、代理制度上的现代性缺失,建议未来的民法典放弃民事权利能力概念、不以营利性和营利性法人的分类架构法人制度、对物的概念重新进行现代化的定义、将间接代理作为与直接代理并列的制度.希望上述四个具体制度的探讨能引起学界和立法对民法典各项制度现代化的高度重视.
  • 摘要：法典是内在精神和外在形体的高度统一.民法总则是民法典之"总则",也是整个民商法律体系之"总则".民法总则的水平如何,将决定着民法典乃至整个民商法体系的水平.然而,无论是在反映内在精神方面,还是在外在形体方面,新近公开征求意见的《中华人民共和国民法民法总则(草案)》都存在着较大的问题,离一部体系科学的民法典的目标,还存在着较大的差距.笔者认为，民法总则草案的"民事责任"章应更名为"权利行使与救济"，借鉴多数国家和地区民法总则的经验，从如何保护权利的角度而不是从如何使行为人承担责任的角度，重新进行制度设计。在民法的制度里，没有任何一项制度比这一项制度更让有着“欠债必还”、“父债子还”传统观念的国人感到困惑，无论它被称为“消灭时效”还是“诉讼时效”。
  • 摘要：经济制度的法律规范基础经济活动主体所遵循的法律规范主要来源于三种力量:第一种力量是历史的力量,由在社会产生的实践和交易活动中,以非理性和零散的方式,通过长期习惯形成约定俗成的规则.用Holmes的经典名言表述,就是"The life of law lies in experience,rather than logic"!(法律的生命在于经验而不是逻辑).习惯是法律规则产生的最原始的动力,它是初始性地创造有共同文化特性的人群进行经济活动所遵循的规则,而且自始至终,潜移默化影响这群人的经济活动的特性.F.李斯特,W.罗雪尔等为代表的经济历史学派,模仿萨维尼的历史法学派的法学研究方法,推崇历史在经济活动中的决定性力量.总之，中国的立法者应当时刻同时认识到历史、经济主体自由意志和政府干预的重要性。从中国法历史发展的轨迹和现实状况来看，历史习惯(表现为各类非成文化的潜规则)和政府干预(表现为种类繁多的行政法、民事特别法和司法解释)无时无刻不主导着今天中国的经济和社会活动，历史和政府干预的力量过于强大，而经济主体的自由意志长期的不到有效的法律认可和保护，个人的经济创造性和经济性得不得有效和充分的发挥。种类繁多而且不断变化的行政法、民事特别法和司法解释造成经济行为可依据的法律规则碎片化，缺乏稳定性和不可预测。有鉴于此，立法者需要减少政府对经济的干预，迫切加强对个体自由意志的保护，认可自发形成的经济活动规则，并通过颁布民事特别法，把现行经济活动中由习惯来调整的潜规则暴露在阳光下，使得他们不断被成文化，规范化和体系化。
  • 摘要：民法典的现代化不能等同于德国化、民法典的现代化不应体系封闭,应有自我完善自我更新的空间、民法典的现代化不是标新立异,而是与时俱进，民法典现代化面临的困境，对此民法典现代化的路径与选择：松散式、汇编式——现实主义思路，体系化、逻辑性——理想主义思路，民法典现代化必须解决的几个问题包括民法总则抑或民法通则、人格权法立法模式、财产法总则的存废、与民法典现代化相背离的几个特殊问题涉及到权利能力、客体范围、间接代理等。
  • 摘要：利用大数据分析方法,通过"被适用总次数"通用指标和"被适用次数排名前十的案由"总则属性特殊指标,可以辅助分析三类民法总则法律规范的去留问题.一个法律条文被适用总次数及其同时适用的相关法律规范总次数能够在一定程度上反映其制度供给需求.一个法律条文被适用的前十大案由占比在40-50％区间,其所对应的法律规范总则属性就较强.就三种特殊民事主体制度的去留问题,赞成《民法总则(草案)》删除作为民事主体制度的"联营",但要注意与反垄断法领域的立法协调;保留"两户"制度不但符合社会需求,而且具有宣示和肯定改革开放成果的重大政治意义;建议部分暂留"个人合伙"制度,待民法典编纂时统筹整合.较短特殊时效制度的司法适用比例较低,本身也不具有合理性,鉴于其总则性属性也较弱,赞成立法机关删除该规则.考虑到"债法总则"已经被默认取消,建议在"民法总则"中明确债权请求权行使方式,并以"连带责任"替代"连带之债",规定"最终责任分担一般条款".
  • 摘要：《民法总则(草案)》第2条是民法调整对象条款,是学术界公私法划分的一种表达,更多是前宪法时代的观念表达,建议予以删掉.第99条中的"人身自由"应当修改为"人格平等、人格自由",第100条在"婚姻自主权"之前,增加"表达自由权、人身自由权"等.建议增加国家财产集体财产的一般规定,删除第166条民事责任独立于行政责任、刑事责任,并绝对优先的规定.建议第89条增加第2款,"中国共产党、各民主党派、各人民团体为履行职能,从事民事活动,参照前款规定."第92条第1款"非法人组织应当依法登记",不能适用于机关非法人组织,建议增加但书"法律另有规定的除外".第34条第3款、第65条第3款、第88条第2款,赋予行政机关提起民事诉讼的权力,超越了民法典的功能界限,也不太符合我国宪法规范,建议予以删掉.
  • 摘要：《民法通则》第6条后半句要求民事活动(于法律无规定时)遵守国家政策,但未规定违反国家政策的法律后果,因此并不具有行为规范的性质,仅有法源适用规范意义.国家政策因本条规定而跻身于民法法源,其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件.司法实务中,第6条及国家政策的适用颇为混乱,误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜.作为权宜之计的"遵守国家政策"这一规定现已丧失立法基础,现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释,均未承认国家政策的法源地位.国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性.《民法通则》第6条后半句事实上己被废止,整条亦无继续存在之必要.国家政策或可作为民法法源的辅助资料,发挥裁判说理参考的功能.
  • 摘要：在立法信息的采集与分析过程中,立法者往往受到媒体信息的影响,并进而会产生反映的民意的扭曲.传播时代的大众传媒具备强大的公共话语塑造能力,自媒体的发展又加深了这种话影响的维度,其话语能力业已成为影响立法绩效的深层次社会因素.压力性的立法或者仅仅顺应信息源扭曲的民意的利他性立法不能从根本问题上解决问题,因此面对相应的社会问题时,立法应该审慎.只有顺应大数据分析的发展潮流,跟随技术进步觉得角度,建立公正的司法信息分析数据库,才能给立法提供客观基础和分析依据,从而建立更为科学的法典.
  • 摘要：法人是民法中重要的制度之一.中国民法典已经开始进行编纂,不同的学者对于如何安排法人制度都提出了自己的看法.从民法总则草案上来看,认为应该以营利法人与非营利法人作为法人基本分类.从比较法角度来看,西方主要国家和地区在其总则部分主要是由其文化发展而来的社团法人与财团法人制度设计.从我国经济、文化发展角度考虑,民法总则应基于国情及立法现状,继续用企业法人或非企业法人表述有关概念及制度设计.而且，在做这样设计的时候，也就可以同时保留己经被我国现行法律明确规定且己成为社会共识的社会团体法人、基金会法人，而不采用西方宗教文化发展成果的社团法人和财团法人概念。对于不能包容于社会团体法人、基金会法人的其他法人，如寺庙等，则可以寺庙法人概括。另外，在民法总则关于法人的一般性规定中，也不宜明确规定法人设立的条件要求，仅仅规定法人有别于非法人的基本特征或其他基本要求就是了。现代社会的发展使得法人组织愈来愈多样化，其也仅仅是人类社会为了实现不同的目的成立的工具而已。但由于它们对社会影响重大，需要专门法律的专门规定，而不宜再在作为一般法的民法总则中作出过多的要求。
  • 摘要：精神障碍者监护最早可溯源至罗马法,其较好地平衡了私益保护和公共安全两项制度价值,具有十分重要的体系地位.我国的立法确认了该法律制度,但相关概念尚不科学准确.精神障碍者监护人是否享有报酬请求权是监护制度中的一个重要问题.通过对32个国家和地区的立法考察,其大致呈现出完全支持、适当支持、例外支持和不支持四种范例.中国作为后起国家,又适逢在21世纪的互联网时代编纂民法典,需要在借鉴国际经验的基础上,秉持社会共治和融合共享的理念,对《民法通则》现有的"不支持"精神障碍者监护人报酬请求权的制度安排进行重新审视与适度改造.未来的民法典应当肯认,除法定扶养义务人或公职机构担任监护人之外,应当允许其他精神障碍者监护人与被监护人约定取得相应报酬,同时辅之以政府"以奖代补"新机制,努力构建精神障碍者监护的综合立法模式,以期更好地发挥和实现监护制度的功用与目标.
  • 摘要：真意保留在教义学中并非是一个独立的制度,而是意思表示解释制度的具体应用.关于真意保留的两个规则,民法典无须对之进行特别规定,适用意思表示解释规则足矣,在教科书以及教学体系中也应将之置入意思表示解释制度.
  • 摘要：介绍了古典民法典繁华褪尽、现在比的是体系效益、中积木模式较接地气、债编还是财产法通则、法典编纂是有机组合、私法自治的四维宣示、符合体系的漏洞补充、法人有哪些基础类型、人格权成编还是成章、保留法律行为的意义以及民法第五回的法典化努力等。

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