论“立法放水”的认定

摘要

杜绝地方“立法放水”是落实党的二十大报告提出的“完善和加强备案审查制度”、维护国家法治统一的重要举措。清楚界定“立法放水”的构成要件,是明确地方立法“红线”、发挥地方立法积极性的基础,也是备案审查部门准确认定“立法放水”的前提。“立法放水”以“立法上”和“执法上”认识错误为前提,以达到抵消、架空、规避上位法为目的,以“缩减”上位法禁止性事项、形式上合法为表现形式;“立法放水”应谨慎适用,最好能局限于“禁止”(“不得”)事项而非“应当”事项;“立法放水”的认定,应当有法规文本之外的事实证据,比之一般抵触上位法,立法监督机关负有更大的举证义务,因而,明显抵触上位法的法规,应直接认定为立法违法,无须也不应归入“立法放水”之列;“立法放水”责任追究的关键是立法者、执法者和立法监督者是否存在主观恶性(直接故意)。