论我国独立担保的法理反思与规则重构——基于《九民纪要》第54条和《民法典》(三审稿)第388条

摘要

《九民纪要》第54条和《民法典》(三审稿)第388条对于担保从属性的把握异常严格,限制了国内交易中独立担保的适用。独立担保的核心是主债权债务合同的效力不影响独立担保的效力。我国独立担保的立法和司法现状严格区分"内外有别",不承认独立担保在国内交易中的效力,违背了意思自治原则、社会主义核心价值观彰显的自由价值及"法无禁止即自由"这一基本原则。通过在国内法中明确独立担保的适用主体及适用范围、设立独立担保要求"书面形式",严格审查形式和内容的真实性;明确独立担保人的抗辩权适用以及相关的司法救济途径,构建我国独立担保欺诈例外制度,从而减少交易风险,完善我国独立担保制度。