论不能犯

摘要

本文对我国刑法理论关于不能犯的通说进行质疑.笔者首先对不能犯的含义进行界定,认为不能犯与不能犯未遂是有差别的概念,不能犯未遂只能是不能犯中的一种形态,即不能犯应该划分为不能犯未遂(可罚之不能犯)和不可罚之不能犯.理由是:不能犯接受惩罚的理论根据不应是主观主义,而应该是客观主义;新刑法体现出向客观主义倾斜的倾向;不能犯可罚与否取决于犯罪行为的本质特征即社会危害性.文章对不能犯未遂与不可罚之不能犯的界限--"危险"加以探讨,通过对"危险"性质的把握,认为危险的有无应当以行为人与一般人在行为人立场中所认识的一致情况,或者行为人认识的与客观事实一致的情况为判断的事实基础,以社会一般观念为认识基准,如果认为有危险,则为不能犯未遂;否则应认定为不可罚之不能犯,不成立犯罪.