大陆法系刑法理论中的不能犯学说——兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

摘要

关于不能犯的性质，在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念，未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂，前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，后者则仅指绝对不能犯未遂；而非罪行为说中的不能犯，则相当于绝对不能犯未遂。通过评析，我们可以发现，只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，应当在行为人认识的基础上，以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。