论非法出版行为的刑事规制

摘要

非法出版行为包括了程序违法与内容违法两类.就程序违法出版行为而言,出版许可是普通许可而非特许,对非法经营罪的法益进行还原后能够发现,未获出版许可的主体所实施的出版行为未能侵犯本罪的保护法益,其不能构成本罪.相关司法解释中入罪门槛的设置存在严重的滞后性,对之应严格把握.就内容违法出版行为而言,其主要表现为出版淫秽物品,相关犯罪侵犯的法益是性的私密性.对于淫秽物品的界定,形式上需要采取客观的、一般人的、整体的判断视角.实质上首先需要正面考察"诲淫性"的内涵,其需要结合涉性行为的主体、描写部位的私密性、涉性行为社会公开接受程度来予以判断.其次,还需要从反面考察艺术价值对"诲淫性"的冲淡作用,其需要结合作品内容的意蕴性、思想的深刻性、技巧的美感等进行判断.