“偶然防卫”性质重述——以美国刑法相关论争为重点的考察与思索

摘要

“偶然防卫”的性质,主要有正当防卫、不能犯、犯罪未遂、犯罪既遂之争.考察美国刑法“偶然防卫”定性论争,抽象美、日刑法相关思路的共性,发现,“偶然防卫”是否成立正当防卫,不纯粹是防卫意思的问题,且关乎正当防卫客观方面与刑法中“危害”的理解.故而,首先,“偶然防卫”不成立正当防卫,因其缺乏必要的防卫意识,且客观上缺少防卫与不法侵害的冲突、防御关系.其次,“偶然防卫”并非不能犯、犯罪未遂,因其事实上产生了危害,亦无法与不法侵害地关联评价为规范上的无危害.应单独评价“偶然防卫”,因其客观不法,且“偶然防卫”人主观有责,在产生结果的场合,构成犯罪既遂.如此说来,“偶然防卫”无关“防卫”概念,仅是一个理想类型.