商事习惯司法适用研究

摘要

2017年3月15日通过的《民法总则》拉开了中国民事法律制度的“民法典时代”的序幕。《民法总则》第十条明确将“法律”和“习惯”确立为我国民法的渊源，换言之，习惯在我国已成为成文法的补充性法律渊源。这无疑是民商法法源的一个重大突破。不过，由于法律的抽象性及立法技术局限，《民法总则》并未进一步明确习惯在司法适用中的具体标准，这就势必导致司法实践中法官在如何适用习惯，尤其是商事习惯解决纠纷时出现极大的困难。与法官适用具体的法律规则不同，由于习惯不如成文法那样易于查找和易于识别，且习惯本身还存在合法性审查问题，习惯的司法适用问题无论是在学界还是司法实践中均存在较大争议。本文在对商事习惯做出界定的基础上，通过实证案例探究我国商事习惯司法适用现状，对案例所反映的问题进行分析，结合前人研究和域外经验，提出相关建议，以期明确习惯的司法裁量标准，并以此为基础进一步改善我国的营商环境，保护社会主义市场经济主体的合法权益。　　除引论外，本文主要分为以下四个部分：　　第一部分以《民法总则》第十条为切入点，对习惯、习惯法以及商事习惯等基础性概念做出界定，探究民事习惯与商事习惯的关系。本文重点考察商事习惯，在此基础上分析我国商事习惯适用的法理依据。　　第二部分对涉及“习惯”在民商事审判中的适用问题，进行了相关裁判文书统计与分析。通过总体样本分析和类案分析，探究目前我国商事习惯司法适用现状，进而归纳出其司法适用中面临的困境，即商事习惯存在识别标准不明确、举证责任规则缺失、审查标准不统一、司法论证不清晰以及商事习惯未受到应有重视等问题。　　第三部分讨论域外有关习惯及其司法适用的学说、立法现状，并以美国为例，进行案例研究。通过域外国家对习惯的立法、理论现状及司法实践研究，总结经验，取其精华，以期为我国的商事习惯司法适用提供参照。　　第四部分就商事习惯的司法适用提出了对策建议。本部分针对前文发现的问题，结合域外经验，主张应明晰商事习惯的构成要件，有效识别商事习惯，明确商事习惯的举证责任，规范商事习惯适用的审查程序，在此基础上进一步提出了商事习惯证成方式的建议。最后，还针对如何提升商事法官的审判水平以及如何发挥司法能动性两个方面提出了建议。

目录

声明

0 引 论

0.1选题背景及研究意义

0.1.1选题背景

0.1.2研究意义

0.2文献综述

0.2.1商事习惯基础理论

0.2.2商事习惯进入司法环节

0.2.3商事习惯司法适用中的举证责任

0.2.4促进商事习惯司法适用的具体措施研究

0.3本文的研究方法

0.4论文的创新与不足

0.5论文结构与研究路线图

1.商事习惯的基础理论研究

1.1习惯与习惯法

1.1.1习惯

1.1.2习惯法

1.1.3习惯与习惯法异同

1.2商事习惯与民事习惯

1.2.1商事习惯

1.2.2商事习惯和民事习惯的关系

1.2.3我国商事习惯适用的法理依据

2.商事习惯司法适用的实证分析

2.1案例研究的样本选择及来源

2.2实证数据的基础分析

2.2.1审结年份

2.2.2法院级别

2.2.3审理程序

2.2.4终审结果

2.2.5地域分布

2.2.6本节小结

2.3实证数据的梳理

2.3.1当事人举证识别

2.3.2法官主动识别并适用商事习惯

2.3.3本节小结

2.4商事习惯司法适用困境分析

2.4.1识别标准不明确

2.4.2举证规则缺失

2.4.3审查标准不统一

2.4.4司法论证不清晰

2.4.5商事习惯未受到应有重视，缺乏整体性裁判思路

3.域外商事习惯研究

3.1域外有关习惯及其司法适用的学说

3.2域外立法现状研究

3.3商事习惯在美国司法实践中的运用

3.3.1法官主动适用

3.3.2当事人引用

3.3.3小结

3.4域外学说与司法实践对我国的启示

4.商事习惯的司法适用制度构建

4.1明晰商事习惯构成要件

4.1.1商事习惯的普遍存在性审查

4.1.2商事习惯的合法性审查

4.2商事习惯识别程序的构建

4.2.1识别程序的启动

4.2.2法官释明义务反思

4.2.3举证与查明

4.3完善商事习惯证成方式

4.3.1健全案例指导制度

4.3.2完善司法解释体系

4.3.3裁判中专家意见的引入

4.4题外话：商事习惯与商事法官素养

4.4.1提升法官商事审判水平

4.4.2促进法官能动性的有效发挥

结 语

参考文献

致 谢