论当下中国的慈善法制:困境与反思

摘要

随着我国慈善事业的迅速发展,现行慈善立法中的问题和矛盾日益显现,突出表现在我国慈善法所面临的“三重困境”,即:公民慈善的合法性困境、政府慈善的正当性困境和慈善监督的有效性困境。而这些困境的本质,实际上乃是政府公权力和公民权利在慈善领域的合理界分问题。
　　 现今慈善法困境产生的历史原因,在一定程度上是由于我国长期受马克思慈善的“伪善说”影响,片面强调国家的社会保障,对于慈善存在认识上的偏见。然而,通过对“伪善说”的反恩和澄清,可以发现过去人们实质上存在一种误读,而马克思并不反对公民的慈善行为。本文还通过对“慈善”与“正义”两者“无关说”的分析,不仅反驳了这一观点,且阐明了“慈善”与社会“分配正义”的密切关联,这也就为公民的慈善行为提供了一种正当性的基础。
　　 现今慈善法困境产生的直接原因,则是我国的慈善立法将慈善募捐等慈善行为的开展限定在社会团体等法人(第一重困境),而将公民排除在外,且由于公民难以通过“审批制”成立这些法人,因此实际上限制了公民开展慈善募捐等活动.同时,由于代表公权力的政府和半官方机构广泛参与慈善活动,各种所谓的“被慈善”、“被捐赠”现象频现,最终导致了整个慈善领域性质的变异(第二重困境)。而政府严重依赖“审批制”这一事先监督机制对慈善主体进行监督控制,且缺乏其他的监督措施,从而也就造成了慈善监督的有效性困境(第三重困境)。对此,本文将首先以慈善募捐为切入点,基于宪法上的表达自由和平等权原理分析公民慈善募捐行为的合法性,以此说明政府采取的“审批制”有可能侵犯了公民基本权利。而针对现今普遍存在的“政府办慈善”现象,本文将指出所谓的政府的“慈善”是对其性质的误解,政府的职权行为并不能称之为“慈善”,且政府参与慈善的职权应当进行严格限定。最后,对于现今慈善法所表现出的在监督上的有效性困境,本文主张:可适当参酌美国和德国等国家的实践经验,构建一套以事后监督为主,辅之以“备案制”的事先监督机制将获得更好的监督效果。
　　 而基于法治视角对以上三方面的分析,实际上也就重新划分了政府权力和公民权利在慈善领域的界限,亦即:慈善应当留给公民去开展,除了有限的、基于法定的情况下对慈善活动的参与之外,政府在慈善中的主要职权即是监督慈善事业的有序发展。概言之,政府应当做好裁判人,让人民去自由的开展慈善。