我国PE对赌协议效力及其合法化路径探析

摘要

PE对赌协议作为一种新型投资方式，与现行公司法制度的有关规则或原则相冲突，比如巨额的业绩补偿与资本维持原则相冲突。面临对赌协议带来的问题，司法机关与立法机关应当如何回应，是一概禁止还是加以规范正确引导？这不仅事关对赌协议本身的命运，还与公司法理念的正确把握相关联，与投资者权益的充分保护和意志的必要尊重相关联，并对公司法制度的发展产生一定的影响。不幸的是，全国首例对赌协议纠纷案的一审与二审给予了对赌协议“违法”评价，给人以“禁止”的司法导向，其审判结果难以令人信服，法律适用错误和司法理念的落后也广受质疑。最高人民法院的再审释放了投资者可正当使用对赌协议的信息，但再审判决未详细解答公司与投资者能否进行对赌的疑问。
　　基于上述背景，本文提出并论证了对赌协议合理规范与合法化的新思路:公司法原则上应认可公司与投资者之间的对赌协议，但对于公司向投资者予以补偿的范围应以资本维持原则为限进行必要的限制。对赌协议实质上是一种混合估值调整机制与优先股制度的新型交易方式，是公司融资规则与股东权利保护方式的创新。估值调整实际上是股权价格的调整，在公司与投资者进行对赌的模式中，该价格的后期调整构成了公司向股东返还出资，应当适用减资程序，以保护债权人的利益。

目录

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致谢

摘要

1 引言

2 PE对赌协议及其运作机理

2．1 PE对赌协议含义、类型及估值调整的具体模式

2．1．1 PE对赌协议的含义

2．1．2 PE对赌协议的类型化分析

2．1．3 估值调整的具体模式

2．2 PE对赌协议的本质分析

2．2．1 对赌补偿实为基于估值困难与代理风险所设的股权估值调整机制

2．2．2 PE对赌协议是基于优先股缺位而反映契约自由的投融资方式

2．3 本章小结

3 对赌协议在我国当下的效力考察

3．1 对赌协议在证券市场的运用

3．1．1 发行上市中的PE对赌协议

3．1．2 资产重组暨非公开发行股票中的“补偿协议”

3．1．3 优先股试行制度中的优先股转换与回购

3．2 司法实践对PE对赌协议的态度

3．3 本章小结

4 从对“海富案”的反思看PE对赌协议与现行公司法的冲突

4．1 三问“海富案”

4．1．1 利润分配之问

4．1．2 股东权利滥用之问

4．1．3 协议效力区分标准之问

4．2 PE对赌协议与现行公司法的冲突

4．2．1 对赌协议模糊了股权与债权的边界

4．2．2 巨额现金补偿冲击资本维持原则

4．2．3 对赌协议缺乏对公司债权人的保护

5 对赌协议的合法化路径探析

5．1 立法层面

5．1．1 完善种类股制度

5．1．2 确立减资程序保护资本维持原则

5．1．3 外国行业规范借鉴——风险投资示范合同

5．2 司法层面——更新司法理念，确立司法合理介入的原则

5．2．1 司法理念当回应社会现实

5．2．2 确立司法合法介入的原则

5．3 实践层面——当前法律环境下PE对赌协议的合理设计

结语

参考文献

作者简历