董事注意义务的司法认定：美国的经验和中国的再造

摘要

公司董事对公司负有注意义务，其应在公司职责的履行过程中尽到勤勉、谨慎与注意，并以符合公司、股东最大利益的方式和信念作出公司决策、履行监督职责。由于董事的注意义务关涉董事尽职程度和能力水平的评判，司法实践对于董事注意义务违反与否的评价尺度与认定标准一直以来难以准确操控。而我国法律中有关董事注意义务的规则仅提及“勤勉义务”这一概念，而无其他具有司法适用意义之条款。此外，指引我国法院进行法律适用的司法解释和案例指导制度，在董事注意义务这一领域同样付之阙如。通观我国董事注意义务的司法审判实践，其多将注意义务认定限缩为合规、越权行为的认定，多将侵权行为模式作为唯一的追责路径，即便部分案件引用了国外的司法认定要素也依然存在“引而不用”的现象。因而，对我国现有的董事注意义务的司法审判实践予以检视和再造尤为必要。
　　纵览以往我国国内对董事注意义务的研究，其研究视角多集中于董事注意义务的审查认定标准、研究方法多集中于国外成文法的比较分析、研究建议多集中于商业判断规则的引进、研究结论多集中于司法适用性较弱的抽象性表述。即便近年来涌现出诸多对我国董事注意义务的司法实践进行实证案例剖析的研究成果，但这些研究成果始终没有摆脱以成文规则作为比较研究对象、以抽象结论作为分析建议的“魔咒”。本文试图采用类案比较的研究方法，在将董事注意义务分为决策类义务与监督类义务的基础之上，将我国注意义务的司法案件与美国注意义务的司法案件进行类型化的详尽比较，以凸显我国董事注意义务在司法运行中所存在的问题与不足，为我国董事注意义务司法认定的再造建立坚实基础。
　　本文提出，我国对于美国判例法的经验汲取要点主要有二：其一，注意义务内部决策类义务与监督类义务的二分法，以及在各自的义务类型之下法院的审判关注焦点；其二，善意要素在注意义务司法实践中的具体应用。通过美国判例法经验的汲取，本文提出“信息”与“程序”的双重审查模式。在董事决策类注意义务下，“信息”要件聚焦于董事在决策时所知道或者应当知道的信息，审查这些信息能否表明董事在决策时是否尽到了公司和股东最大利益的审慎考虑；“程序”要件聚焦于董事在决策时所采取的协商、讨论、谈判程序的充分性，以及董事是否努力地获取相关信息，从而使其在充分知悉的基础上作出决策。在董事监督类注意义务下，“信息”要件聚焦于董事在事前是否知道或者应当知道“红旗警示”（red flag）信息，并在明知或应知“红旗警示”信息的情况下是否采取了有效的监督举措；“程序”要件聚焦于董事们是否在公司内部设立了信息收集与报告的内部控制系统，以及董事们是否将该内部控制系统处于有效的运转之中。上述所有审查要点的判断基准则是董事是否基于公司、股东利益最大化的善意的方式和信念行事。
　　第一部分对我国董事注意义务司法认定的现实运作状况进行梳理。通过梳理发现，我国法院在注意义务案件的审判实践中存在如下问题：将注意义务认定局限于违法与越权行为的认定、并因此而对部分案件追责困难；运用商业判断规则的案件缺乏必要的裁判说理；采美国定义模式的案件并未变更其原有裁判理路；部分案件未明确区分董事忠实义务与注意义务。而对上述问题大致可归结为如下原因：法律规则过于强调董事行为的合规性与职权性、注意义务的司法认定缺乏具体的操作指引、侵权行为理论影响注意义务的裁判路径、我国传统的信义义务理念限制了注意义务的发展。
　　第二部分提出以美国判例法经验作为借鉴路径，以对我国董事注意义务司法认定的现有问题的改良有所启迪。该部分提出两个借鉴要点，其一，董事注意义务中决策义务与监督义务的类型划分，以及每个义务类型下法院的关注焦点；其二，善意标准在注意义务中的司法适用。上述借鉴要点有助于优化我国法官的裁判思维、确定责任认定标准、明晰注意义务的内涵与外延。
　　第三部分和第四部分对上述美国判例法中的两个经验借鉴要点予以分类剖析，并进行中美判例的分类比较。第三部分对董事注意义务中的决策类义务进行剖析，并将董事的决策类义务分为充分审慎地作出公司普通决策的义务和充分审慎地作出公司控制权交易决策的义务。董事在决策时所明知或应知的特定事实、董事所采取的决策程序与信息获取程序是法院在该类义务下的关注焦点。而事实信息能否成为决策的正当理由、决策程序的充分完备与否是善意标准的适用关键。第四部分对董事注意义务中的监督类义务进行剖析，并将董事监督类注意义务分为监督公司日常运营的义务、监督公司信息披露合规性的义务、监督公司商业风险的义务。警醒董事采取监督措施的“红旗警示”信息、可有效运行的信息收集与报告的内部控制系统是法院在该类义务下的关注焦点。而董事是否知道或者推定应知“红旗警示”、董事是否履行了设立信息收集与报告内控系统的作为义务是善意标准的适用关键。
　　第五部分对我国董事注意义务的司法认定提出再造建议。本部分提出，我国董事注意义务的司法认定可以对决策类义务和监督类义务进行“信息”和“程序”的双重审查。在双重审查模式下，善意是董事的责任认定标准，且善意标准的适用务必兼顾客观标准，并可将善意的适用作为引入商业判断规则的一条间接路径。同时，在该审查模式下，应当遵循恪守事前审查和个案审查的司法适用要点，并由原告承担举证责任。最后，本文提出双重审查模式的三条实现路径。
　　本文可能的创新点体现在：本文所提出的结论建议，突破了以往以商业判断规则的引进和抽象的审查认定标准作为结论建议的“魔咒”。本文提出“信息”和“程序”的双重审查模式，并以善意作为董事行为与责任的评判标准。同时，本文采用了类案比较的研究方式，避免了以往纯粹以成文法作为比较客体的抽象的研究方式，在一定程度上实现了司法认定模式与司法认定标准的客观化、具体化，相比较而言更具有操作指导意义。
　　本文的不足之处在于：本文的比较研究对象仅限于美国的判例法经验，而对于其他诸如英国、德国、日本等发达经济体的实践判例经验均未予以涉猎，此将在一定程度上影响本文研究对象的全面性。此外，本文未涉及双重审查模式的后续问题研究（比如如何改造我国的股东直接诉讼与派生诉讼制度、如何改造我国独立董事制度的监督职能、如何处理董事监督职能与监事会的关系等等），此将在一定程度上影响本文研究范围的全面性。

目录

声明

0 导论

0.1 问题的提出及研究意义

0.2文献综述

0.3研究方法

0.4研究路径及逻辑结构

0.5概念界定

1 我国董事注意义务司法认定的现实运作及其问题检视

1.1 我国董事注意义务的司法案件梳理

1.2 我国董事注意义务司法认定的微观事实发现

1.3 我国董事注意义务司法认定的问题检视

1.4 我国董事注意义务司法认定的问题原因归结

2 我国董事注意义务认定的再造路径：美国判例法经验之借镜

2.1 经验一：注意义务的类型划分及裁判关注焦点

2.2 经验二：善意在注意义务认定中的适用120

2.3美国经验对我国董事注意义务认定再造的借镜价值

3 董事决策类注意义务的美国判例经验剖析及中美判例比较

3.1 美国法院在公司普通决策义务中的关注焦点

3.2 美国法院在公司控制权交易决策义务中的关注焦点

3.3 董事决策类注意义务认定的中美比较

4 董事监督类注意义务的美国判例经验剖析及中美判例比较

4.1 美国法院在监督公司日常运营义务中的关注焦点

4.2 美国法院在监督信息披露合规性义务中的关注焦点

4.3 美国法院在监督公司商业风险义务中的关注焦点

4.4 董事监督类注意义务认定的中美比较

5 我国董事注意义务司法认定模式的再造

5.1 我国董事注意义务司法认定的双重审查模式

5.2 双重审查模式下善意标准的适用

5.3 双重审查模式的其他适用要点

5.4 我国董事注意义务认定模式再造的实现路径

结语

参考文献

附录

致谢

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