共同犯罪中的不作为参与问题研究

摘要

在共同犯罪中，不作为犯是否存在以及其究竟是正犯还是共犯的问题由来已久。笔者认为，不作为犯既可以成立正犯，也可以成立共犯，在不作为者因其不作为引发他人犯意后又不加以阻止的特定情况下还可以成立教唆犯。就现有理论来说，原则正犯理论不是过分偏赖主观因素就是扩大化地设定了所有不作为犯中的义务因素，排除了支配要素的适用情形；原则共犯理论明显不足以解决不作为参与的所有问题；而折中理论也有自身的问题存在。上述种种问题的真正根源在于行为结构上作为与不作为之间存在无法逾越的客观差异。值得庆幸的是刑法惩治犯罪并非基于犯罪的行为构造，而是根本上着眼于隐藏在构造之后的抽象的刑法评价，这是Jakobs教授所秉持的机能主义规范论思想的体现。“管辖”是其犯罪原理体系中的核心，作为与不作为的归责原则围绕着该核心得以被真正统一。Jakobs教授的义务犯理论将犯罪划分为支配犯和义务犯，两者基于人们对于社会规范寄以两种不同类型的希望：一方面是消极层面上的，希望所有成员个体都可以严格的规范自己的组织行为，避免因自己的行为而妨害其他人的利益，如果这种希望没能实现则产生了基于组织管辖的犯罪，也就是支配犯；另一方面是积极层面上的，在行为人进入到和他人共同占据的相应领域后，人们此时会开始期待被额外赋予了构建责任的人的出现，希望他可以带来体制层面上的福利，如果这种希望没能实现则产生了基于体制管辖的犯罪，也就是义务犯。在此框架下，违反命令性规范中作为义务的不作为犯与违反禁止性规范中作为义务的不作为犯可以被巧妙地归于一体的正犯性原理之内。

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