论共同犯罪中的不作为参与及认定

摘要

不作为正犯与共犯的区分是研究不作为参与问题的基础，也一直是德日刑法讨论的核心。关于二者的界限，国外刑法学界提出了主观说、行为支配说、义务犯说等诸多理论，并以此对不作为参与问题形成了原则正犯说、原则帮助犯说以及各种各样的折中学说。但是，原则正犯说与原则帮助犯说将不作为参与问题推向两个极端，究其原因在于二者学理上过于重视不作为与作为的构造差异，忽视了不作为犯中作为义务的实质化要素，试图以共同犯罪中适用于作为犯的区分理论导入不作为犯中注定是无济于事的。
　　本文通过对德日刑法进一步分析探讨发现，不作为与作为不过是犯罪形式样态，正犯与共犯区分的根源在于形式背后的可罚性基础。德国义务犯理论对此提出了支配犯与义务犯的二元正犯体系，支配犯可罚性基础是消极义务，义务犯可罚性基础则是积极义务，据此，不作为与作为的区分类型被支配犯与义务犯所代替。笔者认为，这为解决我国刑事司法中遇到的不作为参与问题提供了新的思路:首先应确定共同犯罪中的不作为者承担的义务类型，若其承担消极义务，属于支配犯范畴，根据犯罪支配原则判断不作为成立正犯还是共犯;若其承担积极义务，则属于义务犯范畴，在共同犯罪中只成立正犯。
　　本文除引言和结语外，分为四章:第一章介绍不作为参与的基本问题，包括不作为参与概念及不作为参与可能性;第二章关于不作为参与的认定，结合案例分析评价国外不作为参与理论;第三章提出本文观点:主张以Jakobs的义务犯理论解决不作为参与问题;第四章考察义务犯理论在我国刑法中现状及实践适用性。

目录

声明

摘要

引言

第一章 不作为参与的基本问题

第一节 不作为参与的概念与分类

一、不作为参与的概念

二、不作为参与的分类

第二节 不作为参与可能性

一、不作为共同正犯可能性

二、不作为帮助犯可能性

三、不作为教唆犯可能性

第二章 不作为参与之认定

第一节 不作为正犯与共犯区分理论之聚讼

一、源自作为的区分标准

二、源自不作为的区分标准

第二节 不作为参与学说之评析

一、原则正犯说

三、原则帮助犯说

三、折中理论

第三章 本文观点：Jakobs义务犯之倡导

第一节 Jakobs义务犯理论之合理性

一、不作为犯的支配要素：因果自然力的尽头

二、不作为犯的可罚性：法益侵害与规范违反

三、不作为犯的理论基础：作为义务实质化

四、不作为犯的归属原理：消极义务与积极义务

第二节 Jakobs义务犯理论之借鉴

一、Jakobs的正犯概念

二、Jakobs义务犯的正犯原理

第四章 我国刑法之义务犯适用

第一节 我国刑法典中义务犯的痕迹

一、现行刑法条文与义务犯的融合

二、现行刑法条文与义务犯的冲突

第二节 义务犯理论的应用

一、支配犯中的不作为正犯与共犯

二、义务犯中的不作为正犯与共犯

三、具体应用：引言案例之解决路径

结语

参考文献