无效建设工程施工合同的认定及处理

摘要

近几年房地产市场发展势头有所减弱，建筑市场发展迟缓，因无效的建设工程施工合同导致的纠纷案例开始不断上升。建设工程施工合同在协商和签订的时候，招标程序不符合法律规定、借用资质、非法转包、违法分包等问题屡禁不止，进一步促使建设工程施工合同没有法律效力的原因繁杂多样，加之这类合同触及的利益繁杂，大部分的建设工程施工合同纠纷的当事人无法采取协调的方式予以解决，而是采取诉讼的方式来解决。当事人向人民法院提起诉讼后，希望法院能够对建设工程施工合同的效力进行有效的认定，然后依据法律的规定，维护好合同各方当事人的利益，从而正确地解决、处理好工程纠纷。但目前我国的法律对于无效合同的认定及其法律后果处理的规定过于粗陋，加之建筑领域里行政强制性规范较多，法律法规不是很完善，导致对建设工程合同的效力认定成为司法实务中的难点，同时建设工程施工合同在被法院判作无效以后，怎样平衡发包方、承包方等各方的利益而进行工程款结算，司法实践的做法不统一，争议很大。
　　本文秉承公平、公正、高效地解决建设工程施工纠纷的目的，站在法院审理的立场上，对建设工程施工合同无效的情况以及纠纷处理方式加以阐述，以便形成审理建设工程施工合同纠纷的完整思路，正确地处理好无效建设工程施工合同及相关的纠纷案件。
　　本文针对合同无效相关理论进行了分析，归纳介绍我国关于无效合同的相关法律规定，然后结合《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）等部分内容阐明建设工程施工合同效力认定的主体资格要件、意思表示要件、合法性要件、程序要件等四个要件，紧接着分析无效建设工程施工合同的情形，分为五种基本情形、五种法定情形及《建设工程施工合同解释》以外的其他五种经常遇见的、笔者认为理应认定为无效的情形这三种类型进行分析，然后在文章结尾分三种情况对无效建设工程施工合同的处理方式进行归纳分析。
　　在论述过程中，笔者偏重如下几个方面内容的论述:一是怎样正确地运用《合同法》第52条第(5)项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条的规定对建设工程施工合同的效力进行认定。适用上述法律、司法解释的难点是该怎样正确地理解、把握“效力性强制规定”。因为国内现行法律体系中并未对“效力性强制规定”作出明确规定，致使学术界对该问题进行了激烈的讨论，经过一番讨论后，学术界对怎样识别效力性强制规定形成了主流意见。鉴于我国建筑领域里行政性规范较多，怎样辨别“效力性强制规定”确实是审判实践的一大难题，不同地区的法院对效力性强制规定的理解不一，裁判标准也不同，为统一裁判标准，统一司法尺度，笔者认为，立法机关应当采用王利明教授的意见来完善“效力性强制规定”。二是笔者将《建设工程施工合同解释》以外的其他五种经常遇见的建设工程施工合同归入到无效的情形范围。现实中无效建设工程施工合同的情形极为复杂，由于法律的滞后性特性，《建设工程施工合同解释》中并没有针对无效建设工程施工合同的一切情形进行解释，比如说审判实践经常会遇到的黑白合同，强制、自主招标工程中的“黑合同”、建设单位未取得建设用地规划许可证的建设工程施工合同、比成本低的建设工程施工合同、没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同等，这些常见合同的效力如何，《建设工程施工合同解释》未作出明确规定。笔者通过详细分析后，认为理应把这几类合同类型归入到无效建设工程施工合同的情形。三是全面地、正确地分析、看待《建设工程施工合同解释》第2条所确立的对无效建设工程施工合同工程款采用的“无效认定，有效处理”原则。《建设工程施工合同解释》第2条中指出，建设工程施工合同如果被法院认定是无效的，但是建设工程已经顺利验收，承包人仍能够要求发包人支出工程款，即无效建设工程施工合同采用“无效认定，有效处理”的原则。这个原则是否合理，学术界争议很大，很多学者持否定的意见，他们认为这个原则未能体现民法原则的要求、与合同无效的法理相悖、不能有效解决工程款纠纷中的相关问题，在本文的观点中，笔者认为“无效认定，有效处理”的处理原则是平衡建设工程施工合同各方利益的无奈选择，在审判实践中具有重要的实务导向，经过从颁布实施到现在的十余年司法实践，已经逐步得到建设工程领域的认可。四是人民法院根据《建设工程施工合同解释》第3条处理无效建设工程施工合同纠纷的过程中，碰到了适用困难，针对适用困难，笔者通过分析后，提出了操作性强的解决方法。《建设工程施工合同解释》以不合格的工程经过修复后验收合格作为支付工程款的条件，解决了困扰法院审判实践多年的支付条件问题，但审判实务中遇到以下两个适用难题:建设工程修复的期限问题和对当事人不予修复、不予验收的处理。笔者从审判实践的角度，提出了解决这两个适用难题的意见。
　　本文站在司法实践的角度，结合笔者的工作经验以及心得，重点对建设工程施工合同无效认定过程中需要考虑的因素进行探讨，对《建设工程施工合同解释》规定的无效建设工程施工合同的法定情形、《建设工程施工合同解释》规定以外的审判实践经常碰到的无效情形进行阐析，并从解决纠纷的需要，分几种情况阐述无效建设工程施工合同的处理方法，以期为司法实践者提供参考。

目录

摘要

前言

一、无效合同的基本理论

(一)无效合同概述

(二)我国关于无效合同的相关规定

二、无效建设工程施工合同的认定

(一)建设工程施工合同的概述

1、建设工程施工合同的概念

2、建设工程施工合同的特征

(二)建设工程施工合同的效力认定要件

1．建设工程施工合同的主体资格要件

2．建设工程施工合同的意思表示要件

3．建设工程施工合同内容的合法性要件

4．建设工程施工合同的程序要件

(三)无效建设工程施工合同的认定情形

1．无效合同的基本情形

2．无效建设工程施工合同的五种法定情形

3．无效建设工程旋工合同的其他常见情形

三、无效建设工程施工合同的处理

(一)“无效认定，有效处理"原则

1．“无效认定，有效处理”原则的确立过程

2．“无效认定，有效处理”原则的争议

3．适用“无效认定，有效处理”原则的条件

4．“无效认定，有效处理”的折价补偿标准

(二)具体处理情形

1．建设工程旋工合同无效，工程竣工验收合格的处理

2．建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的处理

3．建设工程施工合同无效，工程尚未验收的处理

(三)处理无效建设工程施工合同相关问题

1．赔偿问题

2．工期延误的损失问题

结束语

注释

参考文献

读硕期间发表的论文目录

致谢

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