“祭奠权”请求权规范基础与类推适用

摘要

近年来，所谓的“祭奠权”纠纷不断增多，这给学术界和实务界都带来了巨大的挑战。我国法律上对于“祭奠权”并没有进行规定，因此审判实务中的处理差异也较大，甚至是截然相反的结果。那么作为非法定权利如何在当下法律体系下更好地获得保护，值得我们探讨和研究。
　　本文以“祭奠权”为例，采用历史分析、比较研究、实证研究等方法对“祭奠权”的有关法律问题进行了分析，证成类推适用是有效解决此类非法定权利规制问题的法律方法，从而为司法实践中对此类权利的解决办法提供理论依据。
　　本文正文主要分为五个部分：
　　第一部分：“祭奠权”：法定权利与习惯权利的理论争议。本文通过两个案例，说明我国实务界对“祭奠权”的处理结果大相径庭，同时，我国理论界对于“祭奠权”的定性以及请求权规范基础等颇具争议。
　　第二部分：我国“祭奠权”纠纷在司法实践中的解决类型。我国在司法实践中主要通过适用风俗习惯、公序良俗原则，类推适用亲属权、名誉权制度进行规制，但是都存在不足。
　　第三部分：“祭奠权”的定性及其法例。“祭奠权”满足法益的构成要件，因此“祭奠权”实为祭奠法益，应受我国法律保护，而德国、日本以及我国台湾地区等已经存在着相关的立法与司法例可资借鉴。
　　第四部分：“祭奠权”请求权规范基础的甄别——侵权责任法第二条不能成为请求权规范基础。我国民法体系中“等”字有不同用法，但基本是做列举煞尾之用。侵权责任法第二条中的“等”也应是做列举煞尾之用，因此不能通过扩大解释和目的解释将祭奠法益涵盖其中。
　　第五部分：“祭奠权”的类推适用。现行法律对祭奠法益没有进行保护的情况下，应类推适用相关制度对祭奠法益进行保护，通过完善类推适用模型，可以证成类推适用解决祭奠法益案件的合理性。

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引言

一、“祭奠权”：法定权利与习惯权利的理论争议

（一）“祭奠”不是法定权利，是否应受到法律保护？

（二）“祭奠权”的性质为何？可否对“祭奠权”行使抵制？

（三）法院做出判决的依据是否正确？

二、“祭奠权”纠纷在司法实践中的解决类型

（一）适用风俗习惯

（二）适用公序良俗原则

（三）类推适用亲属权制度

（四）类推适用名誉权制度

三、“祭奠权”的定性及其法例

（一）作为法益的“祭奠”

（二）“祭奠权”的立法与司法实例

四、“祭奠权”请求权规范基础的甄别：侵权责任法第二条的解释

（一）民法体系中“等”字宜理解为“列举煞尾”

（二）侵权责任法第2条中“等”字的解读

五、“祭奠权”的类推适用

（一）“祭奠权”属于预想外型漏洞

（二）法律漏洞下的类推适用

（三）“祭奠权”的类推适用过程

余论

参考文献

致谢