论罗马法中的人保与债

摘要

在罗马法系中，债的履行的担保，还可以通过债法制度中所谓的债的人保来实现。从罗马法到近代民法典，债的人保，曾经采用了多种各不相同的典型形式。并且，在不同历史时期的“银行”实践中，诞生了众多复杂的“非典型”债的人保新的形式。对于习惯于用罗马法传统下的民法典之中的术语来推理的法学家们而言，法律上一个无可辩驳的事实是，债的人保功能当然要用债的结构来解释。也就是说，与债的物保不同，债的人保需要采用债的形式。被罗马法系的诸多法律制度予以法典化的这一推理模式，是罗马法征服的一块领地。在罗马法中，经过漫长而艰辛的演变，债的人保这一特殊功能才找到了自己的位置，最终以依附被担保债务，以及经过一定历史时期之后——辅助被担保债务的债的面貌出现。连带性与从随性二者之间的辩证关系经历了中长期的历史演变，这也可以透彻理解，所采用的结构(即债)是如何促进(担保他人债务得到清偿)的目的的实现，以及该结构作为“债”这个种(genus)概念下的具体制度，也有其独有的特征。担保之债要以主债的存在为前提，否则前者无以产生；而且，一旦后者消灭，担保之债亦随之消灭。在罗马法中，在罗马法传统以及在当今法中，如果打算采用法律行为的形式来实现为债提供人保的目的，想成为名副其实的人保——也就是说典型的人保——就必须使此债受到“不得更为严苛”的原则规制。需要强调的是，当今法学家们的使命是：守卫这个界线，并对“非典型”人保的实践仔细鉴别，不要将新的典型契约逐渐成熟的问题，与对产生于契约的担保之债的典型效力的尊重问题相混淆。这一任务是艰巨的，因为银行实践一直有利用契约自治和缔结不是法律规定的典型契约的倾向。他们的目的就是使穿着担保之债外衣的债发生。而实质上，这些债是完全可以单独存在的债，相对于所担保的债务不具有依附性。