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第三届两岸民商法前沿论坛

第三届两岸民商法前沿论坛

  • 召开年：2013
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2013-11-16

主办单位：北京航空航天大学;台湾政治大学

会议文集：第三届两岸民商法前沿论坛论文集

会议论文

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  • 摘要：过去禁止农民集体和农民个人的土地开发，是对农民土地开发权的否定，农民被排斥为正式土地产权制度的“他者”。那么，禁止转让，也让其他外部人成为农民土地资源的“他者”。简言之，这是一个排斥性发展，农民在受歧视的同时，也歧视着他人。而原农民住民的草根创新，则在实践层面扭转了“被他者化”的不利，使得国家法最终也不得不加以吸纳，最终通过将农民具有身份性的土地权利，纳入到可以自由流转的国有出让土地使用权体系中去，实现了土地权利在城乡之间的真正并轨、统一和自由流转，承认和确立了农民的土地开发权和交易自由权，将制度的他者融变为制度的参与者，将排斥性的城市化变成了包容性、分享型的城市化。就此而言，深圳土地改革的标本意义不容忽视。
  • 摘要：文章介绍了农村集体土地权属的法律背景，分析了农村集体建设用地使用权租赁类型化的现状，总结了集体建设用地使用权租赁合同的效力。在追求对土地资源最大利用化的市场经济背景下，适度放开集体建设用地使用权不是对国家强制性法律规定的违反，只要加强国家对集体建设用地市场的宏观监控，集体建设用地使用权的租赁等流转形式将有利于实现国家建设用地和集体建设用地市场的统一化，实现城乡化一体发展，从根本上解决“三农”问题。当然，在法律没有修改之前，应坚持“恶法亦法”的原则，将集体土地使用权租赁用于非农业目的的行为效力判定为无效。
  • 摘要：本文引介并批判Merrill&Smith、Hansmann&Kraakman以及两岸学者关于物权类型最适量之论证，主张物权类型确实有最适量。美国学者认为物权法定主义可大致达成创设最适量物权类型之目标，但此论证并不适用于台湾与中国，因为两岸物权法中的物权类型过少又缺乏可以弹性创造新交易方式之未来权益与物权性质的信托。学者多认为，物权自由主义可以解决物权类型过少之间题，但此论证疏未考虑，物权自由主义所增加之外部估量成本。台湾民法第757条中国物权法第5条之立法论，应从创设最适量物权类型着眼，选择最有可能完成此目标之制度安排。本文探讨物权法定主义与物权自由主义之利弊，批判性地回顾近几年来的新文献，厘清问题本质。本文之结论是两者各有成本、效益，在针对任何法域制订物权法定或自由之政策时，必须注意立法当时的制度条件。
  • 摘要：我国民法上的发现权制度源于前苏联的科技成果权中的发现权制度,《民法通则》将其规定为知识产权体系是立法错位的遗留问题.发现权在性质上不是知识产权,在我国司法实务对发现权的定性实为科学领域的荣誉权.建议以《人格权法》起草为契机,将发现权改造为一种科学领域的荣誉权,纳入人格权体系,对发现的判断标准、发现人的确认、发现权的内容和适用范围作出明确规定.
  • 摘要：回顾《信托法》出台后这十年的发展历程，这部法律对规范我国的信托业发挥了重要作用，但其制度设计中其存在的不足也逐渐凸显。本文旨在分析检讨我国信托法移植中存在的主要缺憾。《信托法》的颁布实施，并不意味着中国的信托业从此就迎来了自己的春天。面对“分业经营，分业管理，分别设立”的格局，信托公司既不能够从事银行业务，也不能够从事证券业务。经过了长期的“不务正业”，在真正回归“受人之托，代人理财”的主业以后，信托公司反而陷入了生存与发展的困境，中国信托业的发展之所以陷入低迷的状态，法律制度方面的缺憾只是其中的重要原因之一。从宏观上观察，我国是一个发展中国家，广大市民仍处于相对贫困状态，对信托理财的认可度不高，对信托理财的需求不大．此外，诚信的严重缺失已成为一个普遍存在的的社会问题，在整个社会的信用濒于崩溃的边缘的大环境下，委托人和受托人之间难以建立起信任关系，信托业何来繁荣昌盛？我国信托业虽然号称与银行业、保险业、证券业为现代金融体系四大支柱，但信托业根本无法与其他三个行业并驾齐驱。可以预测，尽管我国信托业是个很有发展前途的产业，但目前的低迷状态在短期内不可能得到扭转，还需要经过较长时间才能够逐步走出低谷。
  • 摘要：上诉人于1996年6月22日以自己为要保人及被保险人向G人寿保险股份有限公司(即被上诉人)投保「满福终身寿险」(下称系争保险契约).上诉人请求:依系争保险契约计算之各项住院日额保险金、手术费用保险金、手术疗养保险金、挂号费用及意外事故残废保险金等.上诉人主张其紧急捐肝救夫，系因遭遇丈夫病危可换肝活命之事故，亦系致上诉人肝脏及身体伤害住院真正原因，若无该事故，上诉人无同意肝脏切除移植手术之必要，是该事故并非上诉人所可预期，且为救丈夫生命，乃于无其他选择而不得不为，实属「不可抗力」之事故。其因此所致伤害非由疾病引起之外来突发事故所致，被上诉人应给付保险金，而即便上诉人救夫行为属故意所造成之自体损害，惟其系为救丈夫性命（合道德义务），紧急经医院手术切除右肝及胆囊（外来伤害），将切除之肝脏移植于丈夫体内以存续丈夫生命，为确定之事实亦符保险法第30条之规定，被上诉人仍须负责。被上诉人则以意外事故之发生具外来性、，偶然性、不确定性，因事发突然无法防范而生意外，上诉人捐肝给配偶，肝脏必然受损，此结果子医生动））前已然确定，毫无例外，上诉人伤害之发生不具偶然性及不确定性，此与教人于溺或与歹徒搏斗者，不必然发生受伤或死亡之结果，救人者可能受伤、可能身亡，也可能毫发无损，伤害是否发生，于救人之际，仍具不确定性之场合不同，不属意外伤害之承保范围。
  • 摘要：外资股权转让须经审批，但未经审批以及已经审批的，在实务上都各有各的问题需要解决。两岸由于基本体制不同，在这个问题的发展以及解决方式上或许有同有异，但无论如何，都无法否认这类公私法交错的问题确实耗费更多司法资源。有鉴于此，本文将讨论重心从事后救济挪到事前审查，希望从审批程序上探讨虚假报批应该如何防患来然。就此，本文以作成批准所需要的基础事实为准，分别针对当事人以及行政机关的审查义务进行讨论，并获致结论如下：首先，本文认为虚假报批禁止与真实义务是必须区分的。其次，从《关于对企业股权转让审批过程中提交虚假文件有关问题的意见》（商务部商资函（2004）169号）规定：「审批机关在法定的职权范围内，对申请人报送的股权变更申请材料要尽到合理审慎的审查义务，申请人对其提供的法律文件的真实性负责。」本文认为《行政许可法》尽管规定了形式审查与实质审查，但除了第53至55条未给予行政机关裁量空间之外，其余的情形并不排除行政机关得视具体情事而决定审查标准。据此，台湾《行政许可法》的第1章第6节（调查事实及证据）以职权调查为规范主轴，似乎比较符合实际状况，值得大陆借鉴。
  • 摘要：《消费者权益保护法》不具有作为法典体系独立的基础,民法典属于《消费者权益保护法》的教义法.《消费者权益保护法》的定位与具体规则的完善应该遵循民法教义学立场.于此,《消费者权益保护法》作为一项基本法律应该纳入到民法典中.在路径选择中,我国不宜采用德国在民法典中全部涵盖所有保护消费者法律的模式,而只在民法典主体制度中规定消费者概念与权利类型,其他保护消费者权益单行法以民事特别法的立场进行规定.
  • 摘要：契约法是债法的主要组成部分,契约的成立建立在当事人合意的基础之上.伴随着人类社会的发展,人的主体性地位经历了不同的展现阶段,人的意志自由也有着不同的表现程度,而意志自由恰恰是作为契约的合意基础而存在的,从而对于契约法的发达程度造成了重要影响;同时契约的运用空间反映着商品经济的发展状态,并对人的主体性的动态需求产生作用.
  • 摘要：形式与实质私法理论与私法推理的一对对立的范畴,其分别服务于不同的法的价值目标.一个法律体系越形式,那么,这个法律体系所要实现的目标越接近于法的安定性价值;而一个法律体系越实质,那么,其所要实现的目标便越接近于法的正义性价值;前者体现为一种利己主义的哲学思想,旨在确立个人自主与自立;后者体现为一种利他主义的哲学思想,旨在于实现一种互助与友爱的社会理想.但一种过度的形式主义并不能真正实现个人自主与自立,在方法论上应予以矫正.
  • 摘要：本文尝试对19世纪晚期欧洲学者关于私法"社会任务"的理论进行考察.正是在这一时期,私法社会化成为广受关注的法律政策问题,并出现了一些影响力至今犹存的学说.选择以基尔克和门格尔为重点考察对象,二人都曾以同一文本,即《德国民法典》第一草案作为批评对象,但在论述私法的社会任务时却又各有侧重.这为从不同视角来理解私法社会化提供了直观的范本.
  • 摘要：以房养老的议题本世纪先后在两岸引起关注,本文有兴趣的是,规划政策响应此一社会需求时,不同的产权制度会有什么样的限制或方便.先观察两岸在推动此一补强社会福利的房产交易时,面对的社会需求有多大,有无足够商业的利基:再探讨此一理念的落实在法律上有几种可能的安排,其中最值得注意的是物权,越是高风险的交易越需要稳定性高的物权,因此再次凸显了物权应该法定还是自由的政策争议有待抉择,而所有权以外的物权能否正确定位为一种关系权,实为主要关键.台湾民法形式上虽维持物权法定,但增订的第八二六条之一,使不动产的共有成为一种开放种类及内容创设的新产权型态,可行不可行,以房养老提供了不错的试金石.最后,这个议题也提醒大众,同时作为市场交易和国家管制工具的民法,如果不能成其大,只会减少交易者和管制者的选择.
  • 摘要：本文采取按违反竞业禁止义务主体的不同，将民事责任进行详细的探讨。众所周知，违反竞业禁止可以体现在商事主体和商事活动中，如合伙人、代理人、营业转让人、特许经营中的受卖人的竟业禁止义务的违反。本文主要探讨雇员和董事的违反竞业禁止义务的民事责任。只要竞业禁止义务人实施了竞业行为,就构成对竞业禁止义务的违反.雇员承担的民事责任主要是终止契约、支付违约金、停止侵害、损害赔偿;而董事违反竞业禁止的民事责任主要是被行使归入权和损害赔偿.第三方只要是恶意主动与雇员串通并损害原雇主的利益,就应追究第三方违反竞业禁止义务之责任.
  • 摘要：当前我国的“基金会困局”，是多种因素共同作用的结果；摆脱“基金会困局”，需要社会环境与法律制度的共同支撑。就社会环境而言，中产阶级的单薄、信用体系的乏力、市民社会的虚无、宗教传统的缺失，都是掣肘基金会发展的现实障碍。伯在上述内在因素不具备或不充分具备的条件下，只能是尽量提供外在性的制度保障。长期以来，由于“双重管理体制”导致行政监管强势，我国基金会独立人格丧失、内部治理孱弱。因此，未采的基金会治理结构，应当确立内部监督为主、外部监督为辅的架构，完善监事制度、简化行政监管、保障社会监督，共同服务于基金会目的的实现。
  • 摘要：传统合同法的研究与实践侧重合同法条文与任意规定的解析，却避免针对合同本身做出适切解释，忽略[商事合同自治化」的需求，值得改进。其次，商事合同也是一种经济与社会机制，因此法律人也应将它纳入交易脉络中去理解，上述不完整合同与关系合同理论，可资参考。再从厂商与组织理论的视角来看，合同与组织间其实存在补充与替代关系，因此宣采一炉共冶的态度进行比较分析，方得窥其全貌。简言之，民商法学者唯有与时俱进，方能应付商业与科技的快速变迁。
  • 摘要：“财产”一词之所以如此受到立法者的青昧，首先因为中国的经济体制，特别是土地公有制、房地分别主义和城乡二元化，需要一种像“财产”这样极富弹性的形式化的概念。1、因为社会主义公有制条件下中国民法的“私法属性不纯粹”，它不得不同时处理和国有财产有关的问题，而国有财产既有私产，也有公产（即公法物），物权法第53条至55条虽然仅提及“动产”“不动产”，实际上当它们属于公产时，是不以有体物为限的。2、因为土地公有导致必然房地分别主义，导致物权法最重要的调整对象不再是土地，而只能是土地上的权利和城市房产（尤其是商品房）。同时土地行政管理的条块分割，物权法所能调整的甚至不再是一切土地上的权利，而只能是H土地管理法’意义上的土地上的权利，统一的登记制度既不必要也不可能。3、城乡二元体制决定农村土地必须发挥保障功能，土地公有决定了农村土地只能经由征收单向地流向国家（为此征收条件应该改为“为了特别的公共利益”方能恰当），因此农村土地除了个别例外（如四荒地使用权），除了在集体内部所谓“流转”外，不再能够成为“处分的客体”。其次，“财产”一词之所以如此受到立法者的青睐，还因为过去有意识形态方面的顾虑，不敢使用”物权”概念，人为地加重“财产”概念的负担。最后，必须承认因为民法科学不发达，对责任法意义上的总体财产、对特别财产、对侵权损害赔偿法意义上的财产法益、对不当得利法意义上的财产性利得、对生还者统一返还请求权客体意义上的财产等缺乏深入的理解和精细的分析，因此，在前一阶段民事立法高峰期中，具体的规范设计提出许多亟待解答的问题，民法学者只能以极富适应性的“财产”一词漫应之。其结果，“财产”一词在中国私法上被塑造成川剧的“变脸”高手，让人眼花缭乱，却不能识其真面目。由此可见，对“财产”概念不做规范分析，即使照搬继受的理论，也会出现请求权的思考模式习为口头禅，却混淆请求权的性质的怪现象；如果一味照搬继受的理论，不仅说不清中国民法的复杂性，道不明“财产”何以集万千宠爱于一身，而且长此以往，是否会丧失批判的能力，值得深思。
  • 摘要：中国社会受儒家文化影响非常深远，国家利益至上，社会利益至上的观念成为伦理道德上的正义观的支柱。从十八世纪才被引入中国的现代意义上的以个人权利本位的法律科学对中国社会是舶来品，相对几千年的中国历史，还是新鲜事物。在当今中国，基本社会单位是群体，而不是个人。个人价值几乎完全取决于群体对该成员的评价。 “面子”问题还是中国社会关系中每个个体的根本问题。因此，在法律裁判中，在中国实际运作的法律中，法官经常把集体利益、社会利益、国家利益的保护放在对个人利益的保护之前。法官和民众往往不区分法律实体正义和伦理道德上的正义，把伦理道德的正义观直接运用到法律实践中去（在中国，实际上，真正大多数的纠纷还是通过协商和调解解决，根本没有摆到法官的案桌前。这些纠纷的解决依靠的几乎全部是伦理道德的正义观）。这种历史传统形成的思维是中国法律思维的特色，不可能消失．试图把现代法律的理念移植到的人（无论中国人还是外国人）都必须考虑到中国这个特殊的法律环境。特别是，外国人，如果看到中国法官不考虑法律实体正义，直接按照伦理道德的正义观判案时，不要大惊小怪，这种现象不仅存在许多世纪，还可能长期存在下去，它完全符合中国人的正义观，除非有一天，中国能和西方国家，特别是欧洲一样，以个人作为社会生活的真正主体，强调个人的价值，情况才会有所改变。但是，欧洲这种以个人价值为基础，以个人和国家的对立为法律制度设计的基本原点的观念未必适用于中国，甚至也未必适用于东亚。过分强调个人价值将造成个人自由主义的放任，过分强调集体价值和公共利益保护将压制个人创造性，甚至造成独裁和对人权的严重侵犯。调整好个人价值和公共利益保护是实现实体正义的基本前提，是每个国家法律需要努力的共同目标。
  • 摘要：文章介绍了中国隐私权现实保护的固有缺失，分析了大数据时代中国隐私权保护的新抗战，提出了提升网络技术实力，寻求地位平等，注重网络法律政策的制定，加强企业、国家之间的合作与协调，推行适应大数据时代的隐私保护新模式的大数据时代中国隐私权保护的政策应对。
  • 摘要：本论文主要以日本《公司法修改纲要》（以下简称《纲要》）为中心，探讨日本现行法与《纲要》对母公司股东的保护问题，最后尝试总结提炼出日本母公司公司保护的立法理念。以便在中国考虑母子公司立法时能够起到一定的借鉴作用。日本公司法修改《纲要》，针对母公司股东权的缩减，提出两种解决方式，1）是赋予母公司的股东直接追究子公司董事的权利，2）是通过赋予母公司股东参与表决的机会。1）可以通过两种方式实现。一是明文规定确定母公司对子公司的监督义务，母公司的股东追究母公司董事等违反监督义务保护自己，二是在严格的条件下承认母公司股东的多重代表诉讼方式实现。前者是弱化母子公司的独立法律主体，母公司的董事直接监督子公司的董事。《纲要》在对此探讨后排出前者采用了后者的解决方式。对母公司股东参与子公司经营，以资产的价值与支配关系的得失为基准，没有覆盖所有的事项，限定为转让子公司的股份，没有赋予变更子公司组织结构的参与权利，这也是出于最大可能的维持子公司的经营的机动性，保持子公司经营的独立。从《纲要》中不难看出，日本对母子公司的规刨，还是以单钵企业为前提，不是将母子公司作为一个单一整体予以规制，维持子公司独立法人资格，只是在特殊情况下，给与特别的限定性保护。
  • 摘要：网络虚拟财产继承是我国《继承法》修改中难以回避的重大议题之一.基于概念明晰性、规则可操作性和体系完备性的立法要求,虚拟财产须具体化为"虚拟入口"和"虚拟资产"两类财产,并应以此为前提,逐步确立虚拟财产的财产属性、消除用户协议对虚拟财产继承的限制、化解虚拟财产继承与用户隐私的潜在冲突,最终设计出既贴合我国现有法律、又能回应网络社会新型关系的虚拟财产继承制度.
  • 摘要：文章介绍了社会变迁与私人地役权的没落现状，分析了私人地役权的结构性调整，总结了从私人地役权走向公共地役权和地役权在土地管理中的运用，探讨了地役权与环境保护的重要性。伴随工业化和城市化的进程，农村逐渐消退、农业生产走向集约化、城乡基础设施不断完善、土地管理和城乡规划制度不断健全，使以农业社会为主要土壤、以私人土地利用协调为核心内容的私人地役权（尤其是其中的乡村地役权）渐次衰微，甚或日薄西山。面对源起于社会变迁的空前巨大的外部压力，私人地役权深刻反省了其先天性缺陷，从客体、主体、内容等方面进行结构性调整，虽在一定程度上拓展了地役权的适用空间，但终不过为落日余晖，并未使地役权“妙手回春’．然就在城乡基础设施建设摧枯拉朽般涤除私人地役权必要性的同时，政府推动、公用企业实施的基础设施建设也日益面临用地法律机制的缺失，通过由私人地役权到公共地役权的“华丽转身”，地役权正好借势“逆流而上”，在推动基础设施建设方面大有作为。土地管理和城乡规划制度虽对传统地役权“砍下了致命一刀”，但其在协调土地利用尤其是维系土地利益公平分配方面终究独木难支，土地规翔和耕地保护均不可避免地留下了地役权的踪迹，而增减挂钩和地票交易更是地役权关系的直接写照。可以说，地役权虽从形式上被现代土地管理和城乡规划制度所放逐，但其灵魂和精神从未远去，并依然在土地管理领域“回光返照”。与吡同时，环境保护和生态建设也不断为地役权“开疆拓土”，无论是一国内的生态林建设和国家间的碳排放权交易，都一方面能从地役权中寻找到妥当的法律模型，另一方面也为地役权提供了“升级改版”的现代机遇，使地役权平添了若干“绿色”生机和现代气息。
  • 摘要：返还原物请求权被是整个物权请求权的核心，具有示范性，其与其他预防保全性物权请求权具有制度目标和功能上的统一性，都在于取消权刹状态和事实状态的不一致。侵权损害赔偿请求权关涉到权利僭越义务人的制裁，基于此种制度目标的不同，侵权损害赔偿请求权和物权请求权分别具有属人性和属物性，这导致具体要件和后果的差异。在承认侵权损害赔偿请求权和物权请求权不同的基础上，制度构建和阐释仍具有多种可能性。如果将上述体系阐释方式投射于规范适用的立场上，可以认为，《物权法》第34、35条确立了特殊的侵权请求权，因此是特殊规范和完全规范，应当优先于《侵权责任法》而适用，因此，在物权保护领域，返还原物和预防性责任不以过错为要件就具有了规范基础；而《物权法》第36、37条则应被认为是引致性规范，应引致和适用《侵权责任法》中的规范。本文的论述也隐含了一个立场，即立法论和解释论并非截然二分，而仅是侧重点有所不同而己。新的规范解释方案可能是新的立法体系的先行，而立法价值和体系正当性的思考恰恰构成了规范解释的前提，解释则是对立法价值正当性和体系正当性的技术实现和贯彻。
  • 摘要：文章介绍了《公司法》与《证券法》联动修改的必要性与紧迫性，提出了原则废除形而上学的法定量低注册资本制度，稳步推进由资本实缴制转变为资本认缴制的注册资本登记制度改革，更加重视交易安全，创新债权人长效保护机制，废止有限责任公司制度，建立大小公司区分立法的新框架，在大力推进“先证后照”制度改为“现照后证”制度的同时，全面深化审批制度改革，大力弘扬股权文化，完善上市公司投责者权益保护法律体系，外商投资企业立法与公司立法应尽快并轨的建议。同时提出了建议立法者充分运用信息技术，打造电子化公司法，立法者授权仲裁机构按照仲裁协议积极受理公司争讼，立法者确认控制股东对公司和其他股东负有诚信义务，明确控制股东的赔偿责任范围和责任追究机制的建议。
  • 摘要：宪法上规定的自然资源国家所有权不是专属于公法的所有权概念,它包含三层结构.第一层结构是私法权能,在这一层面上,它与物权法上的所有权无异.第二层结构是公法权能,主要包括国家对于自然资源的立法权、管理权和收益分配权.第三层结构是宪法义务,国家应当为全体人民的利益行使其私法权能和公法权能.公共信托理论是描述国家作为自然资源所有人的宪法义务的法律理论,应当引入中国,或者对中国宪法第9条作公共信托论式的解释,确立国家与人民在自然资源国家所有权结构中的地位.在中国的现实中,自然资源国家所有权最为薄弱的层面是其宪法义务, "自然资源人民基金"的模式和尝试对中国有借鉴意义.宪法规定的自然资源所有权具有"不完全规范"的特质,直接转化为物权法上的物权存在困难,在目前宪法控制制度尚不健全的情况下,民法解释学可以发挥控制自然资源国家所有权肆意扩张和扭曲的准宪法功能.
  • 摘要：在美国,保险人没有合理的基础却恶意地拒赔或拖赔被保险人的索赔时,可以适用恶意侵权责任对其进行规制.该责任是以合同中当事人应善意而公平交易的默示约定为基础的,它于合同之外而构成独立的侵权责任.恶意侵权责任最早见诸于第三方保险之中,其后扩展到第一方保险,表现为保险人将自己的利益凌驾于被保险人之上而拒绝赔付保险索赔或者拒绝与第三方原告进行和解,因而造成被保险人的损失.在责任范围上,恶意侵权责任包括保险金、律师费、精神损害赔偿和惩罚性赔偿等.尽管还没有得到完全一致的认可,但是保险人的恶意侵权责任在美国已经得到了长足的发展.对于我国实践也有借鉴意义.
  • 摘要：文章介绍了巨灾保险的理论基础与价值，分析了巨灾保险制度的国际经验，提出了应确立保险补偿优于政府财政救助的巨灾损失补偿理念，应尽快出台巨灾保险立法，在巨灾保险的经营模式上，应采用公私合作模式，充分调动政府和市场两方面的力量，应将巨灾保险界定为一种带有政策性因素的半强制性商业保险，应不断更新、完善巨灾保险的配套法律制度的构建中国巨灾保险制度的若干建议。
  • 摘要：为全面建设消费者友好型社会,建议对全国人大常委会2013年4月23日审议的《消费者权益保护法修正草案》作进一步修改.建议扩大后悔权适用范围,延长权利行使期间.要将提起公益诉讼的消费者组织扩大到地市级消费者组织.要对惩罚性赔偿采取"上不封顶、下要保底"的态度,大幅提升惩罚性赔偿的倍数.建议将举证责任倒置适用于各类商品或服务.建议细化格式合同立法规制,建立监管部门对格式合同的行政审查和纠偏机制,引入公众听证程序.
  • 摘要：文章指出案件事实形成对民法学方法论体系完善的重要意义,并从民事权利规范的配置入手,讨论民法上的证据规范,通过科际沟通,细化对"谁主张,谁举证"规则的认识,认为应当是当事人对有利于自己的民事权利规范要件事实承担举证责任,而此类要件中的消极要件事实则由相对方反证举证,此外还存在一系列的利益衡量因素作为辅助.民法上的证据规范主要包括民事权利推定规范、民事法律事实推定规范和举证责任倒置规范.法律专业人士应当增强证据思维、提高证据法律素养,当事人应当增强证据意识.
  • 摘要：文章介绍了信托法上的商事信托概念，从两个商事信托安排看《信托法》的适用，总结了商事信托规范的基本原则。《信托法》从产生到现在，一个核心的逻辑是：信托是保护弱者的机制。认为富有的人最需要信托的观念恰恰是错误的，因为真正的高净值财富持有人知道财产应该怎么用，无非需要有人去落实实施而己。恰恰是那些自主能力很差，要借助一个强大的保护机制保护其利益的入，才需要运用信托。中国目前韵事实正好颠例这一逻辑：大众理财的主体是风险承受能力较差的老百姓，法律上却只用最脆弱的委托制度去保护，任其“买者自负”，而真正的强势主体却在用信托。在所有财产管理关系中，资产管理人都处于强势地位，直接掌握着资产的控制，理应对其课以较重的责任。受益人的救济体制确实呼唤着在商事信托关系中贯彻信托原理，真正保护投资人利益。
  • 摘要：受传统伦理哲学限制,传统人格权并不具有积极性权能,因而其并非主观权利,内容仅限于人格方面的完整性保护.与此内容相适应,传统人格权在立法上通过侵权法予以调整.但是随着社会的发展以及人格理念的转变,人格发展的价值占据了主导地位,比较法上逐渐承认了人格权的自我决定和控制方面的内容,人格权被从积极动态方面予以理解和构建.此外,人格权权利人也被赋予了排除妨害和防止妨害这样的防御性内容.在这种情况下,人格权具有了对于人格方面的一定的支配力,真正成为了主观权利.其权能包括自我决定权、人格商业利用权和人格权请求权.基于人格权性质和内容的重大变化,侵权法已无法独自完成人格权调整的任务,除了损害赔偿方面,人格权的其他内容应当由民法典中的专门一编予以调整.
  • 摘要：虽然我国各地的农民专业合作社在农民专业合作社法的保障下得到快速发展,数量急剧增长,但经过实地调研,发现各地合作社的发展前景不容乐观.究其原因,影响其发展的重要因素之一即是治理结构欠缺科学的运作机制,相关主体间利益冲突难以协调,导致农民专业合作社成为少数人谋取利益的工具,极度背离农民专业合作社的设立初衷,从而影响人们加入合作社的热情和对合作社的投入,严重阻碍合作社的健康发展.因此,本文选取农民专业合作社的治理结构问题展开分析,在调研获取的一手资料的基础上总结出我国现有农民专业合作社治理结构的主要类型及模式,梳理出农民专业合作社内部各主体间的利益冲突状态,进而提出符合本国国情的完善我国农民专业合作社治理结构的立法建议.本文认为,不同类型的合作社需要设计不同的治理结构以适应其发展规模、成员结构、地域文化的多样性.
  • 摘要：文章介绍了商法发展的历史演进，指出商法的形成是商人既是自身争取的结果，商法不但争取到了私法的独立，也塑造近代私法的价值和性格。商法的技术规范背后的理念不是管制，而是对效率和安全的追求。商法的价值重塑不仅商法自己的需要，也是市场经济的需要。
  • 摘要：法教义学存在于法律虚无与法典万能之间,是以法律文本为依据,依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法.其功能是,在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制.尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征,而形式推理是法教义学的基本方法.价值共识是法教义学的推理前提,也始终贯彻在法教义学的应用之中.法教义学的应用,在立法、司法与法学研究中均有体现.其中,确立基本价值共识和基础性请求权规范是法教义学形成与固定的关键;而法官解释与补充法律,包括在法律适用中进行漏洞补充(法官造法),是法教义学尤其是民法教义学持续发展的主要动力.法教义学在法学研究中也有所体现.法教义学基本理论的建构,有赖于理论法学的支持;法教义学具体制度的发展与完善,有赖于比较法的经验;而法教义学的应用实效,则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈.
  • 摘要：本文主要着眼于身份状态利益的保护.身份状态,指的就是身份关系本身,包括夫妻关系、父母子女关系和亲属关系三种类型,这种身份关系如果从权利的角度来看,就是所谓的家庭权.因此,身份状态的保护,可以认为就是家庭权的保护.在有限的意义上德国的理论和实践用一般人格权来保护身份状态。从身份利益印人格利益的同源关系等角度看，这样的态度并没有什么可指摘之处。但通过一般人格权绿护身份状态利益具有补充性。如果身份法本身可以保护有关的身份状态利益，则这些规定具有排他的优先适用性；只有在没有有关的权利或者有关的权利无法保护当事人身份状态利益、但该利益又需要保护从而形成保护漏洞之处，才可以通过一般人格权进行利益权衡并实现合理保护。
  • 摘要：文章介绍了如何评估并且迎接现今社会的变化，分析了现今与未来几十年民商法社会基础之擅变，指出就经济领域：人们需求和需求方式的变化，经济基本模式的变化，金融服务市场或资产管理市场的变化。并分析了传统民商法的范式局限，总结了现今和未来几十年民商法的发展趋势。探讨了民商法的新世纪版型要保持民商法的时空意识以及新世纪版型民商法的几个特点。
  • 摘要：商法在近代的兴起有赖于司法在法源选择中的主导性、私法局部呈现机制导使多元社会秩序形构等法源特征的形成,此后商法衰落也缘于这些法源特征融入推动民法古近转型的民法法源特征演化进程.在这一进程中,法源多元支撑的古典民法立宪特征被替换为制定法优位为核心的私法整体立法特征.这推动了民法由综合整体向私法整体转型,并以此配合了民族国家形成及其与市民社会整体对应关系的建立,但也就此预埋风险:民法渴望坦然追求去政治化与体制中立的普世社会控制效果,但随着民法法源特征对以商法为代表的传统多元社会法源的屏蔽,民法赖以排斥公法渗透的社会自组织功能被削弱,国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透进入民法学不可量、不可控状态,民法一般私法地位难以维持.针对性的:应向正式宪法外包社会整合功能,通过合宪性解释等方法控制民法典与特别民法间关系;通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、恢复亚社会法源固有特征、拓展司法对社会问题与政治问题的疏导途径等方法,提高民法的社会自组织能力,恢复民法对非官方公域的参与调整能力力,令民法重履世俗宪法之职,方可抵消公法渗透压力,保障通过民法的社会控制、民法的一般私法地位可欲且可求.
  • 摘要：由于近代社会结构的平等性和互换性丧失，传统的意思自治必然衰落，干预主义乃是现代社会不可避免的一种趋势。干预主义映射在民法上，即体现为现代民法对于分配正义的注重以及规范基础向资源本位的转化。其表现为意思自治的式微，人格权保护的强化，民法的社会本位趋向，以及对实质正义和社会妥当性的关注。这种私法传统的整体迁移虽然导致了现代民法的危机四伏的表象，然而，在现代“社会本位”、“福利国家”、“实质正义”等干预主义思潮高涨的背景下，如何警惕其照管过剩而对个人自由的新型戕害，维护人格独立与尊严，诚为一重大课题。，在笔者看来，这些主张都是在古典自由主义和现代干预主义的两端兜圈子，不能破解这种价值对峙的僵局。为了克服现代干预主义引发的一元化、整体化、集权化倾向，必须需求新的力量予以平衡和制约，这就是从自由主义传统中催生出的新型的多元自由主义。以私生活自由为核心的多元主义，在现代民法上通过隐私权及人格权制度确保个人的自我决定和控制，以这种消极自由作为人权保障的底线，以多元化的生活方式和生活状态，抵抗国家权力的侵入和日益弥散的整体主义趋势。因此，现代民法背后的意识形态应当不再是纯粹的古典自由主义，而是一种“干预+多元”的新型自由主义模式，可以说，由自由主义的独角戏演变成为“干预+多元”的双人舞。应当注意的是，干预主义和多元主义不是对自由主义的否定，而是自由主义的修正。“干预”不是限制自由，而是增强自由的现实条件，平衡自由与平等两种价值的冲突；“多元’不是否定自由，而是拓展自由的范围和选择的可能，变传统的一元论自由主义为多元论自由主义，保障现代人生活方式的多样性和自治性。

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