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第六届（2016）两岸民商法前沿论坛

第六届（2016）两岸民商法前沿论坛

  • 召开年：2016
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2016-11-05

主办单位：;北京航空航天大学;;台湾政治大学;;

会议文集：第六届（2016）两岸民商法前沿论坛论文集

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  • 摘要：在农村土地承包经营权转包、抵押、入股、信托流转的实践中呈现出在农村土地承包经营权上再次设定物权性耕作经营权的现实需要与运行状况."经营权"在民法典中的塑造必须立足于民法典编纂的体系化及科学化的需要,一方面需要在债权法体系内通过完善农地租赁等法律制度来实现,另一方面需要在物权法体系中通过创设相当于永佃权的新用益物权方式来实现.通过家庭承包方式获得的土地承包经营权的相当所有权属性为物权性耕作经营权创设奠定了借鉴永佃权及农育权制度的法理基础;物权性耕作经营权的创设并不违背一物一权原则.因此,论文在对物权性耕作经营权的称谓、期限、设立与变动、权利状态、消灭机制等基本问题进行了分析,指出耕作经营权人享有占有、使用、收益及对该权利进行转让、抵押、租赁的权利,阐述了在民法典物权编中构建耕作经营权制度的基本方案.
  • 摘要：《司法解释(意见稿草案)》规定的矿股转让的解制条款就长期困扰理论与实务的矿山企业股权转让问题的直接回应,是最高人民法院总结司法实务中成熟经验的大胆突破,是为矿业投资人与矿政管理就此问题困惑的明确表态.本文以矿股转让为关键词,就矿股转让构成一个问题本身以及发展着墨颇多,同时以文意解释与体系解释的方法就《司法解释(意见稿草案)》设置的矿股转让解制条款进行解释论层面的分析与展开,进而以解制条款为中心提出其对矿股转让、矿业权转让、矿政管理甚至矿产资源法修改等方面产生的联动式的体系效应一一解析.
  • 摘要：《物权法》第176条规定暧昧,引发了(混合)共同担保人之间能否相互追偿之争议.虽然论者大都基于公平观念而认可上述追偿权,但是,其背后核心依据并非公平,而是效率.基于效率价值,并经由对《物权法》第176条的目的解释,共同担保人之间的内部追偿权在解释论上可以证立.单纯从连带债务、不当得利、意思自治等角度展开的教义学分析实难有说服力.在认可追偿权的背景下,各担保人宜按照"事后的期待责任",而非"事前的责任风险"之比例来分担责任;在内部追偿之前,追偿权人应当先向债务人追偿.
  • 摘要：传统理论中的抵押权与质押权界限已经模糊不清.究其原因,在于抵押权不移转占有说和质押权移转占有说的区分标准在新形势下己不敷使用.抵押权的性质应当是不限制权利的处分,而质押权的性质则对应之限制权利的处分权.抵押权的性质决定了抵押物应当是可以自由流动的.中国应当明确建立抵押人对抵押物的自由转让制度及其配套制度.这既是实现抵押权与其他担保物权在理论上自洽的需要,也是平衡抵押人、抵押权人和买受人三方利益的需要.法律应当限制质押物的转让,同时,质押权的登记机关也应当保证质押物不能任意转让.
  • 摘要：否定论者就《物权法》第29条直接赋予遗赠以物权变动效力的做法所提出的各项批评难以成立.在中国法之下,直接赋予遗赠以物权变动效力并不会造成明显的体系冲突和给交易安全带来明显危害,反倒可以更好地贯彻因遗赠而生的物权变动原则上应与因遗产分割而生的物权变动保持规则适用上的一致性的法理,因而是值得肯定的.在遗赠中,作为物权变动原因的是遗赠的法律行为和遗赠人死亡的事件.遗赠的法律行为性质上应属于由遗赠的意思表示和接受遗赠的意思表示共同构成的双方法律行为和处分行为,该行为原则上应自遗赠合意成立时生效,但因其生效而导致的物权变动应溯及于遗赠人死亡时生效.《物权法》第29条所规定的受遗赠开始时是指遗赠人死亡时.
  • 摘要：就遗嘱的形式与其效力的关系上，我国继承法仍应以遗嘱的要式性为原则，但也不能僵硬格守遗嘱的形式要件，否则可能与法律规定遗嘱要式性的初衷相悖。具体而言，对于形式上有欠缺的遗嘱，如内容合法，有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，能够弥补遗嘱形式上不足的，可以认定遗嘱有效。而且，我国应以民法典的制订为契机，进一步完善遗嘱的形式，增加关于电子遗嘱的相关法律规定，具体明确电子遗嘱效力的认定规则。
  • 摘要：继承人有无不明时,与遗产有关的四类民事主体的财产利益可能受到损害.如何保护这四类民事主体的财产权益,中国《继承法》及其司法解释并未作出充分的规定,《民事诉讼法》中的相关规定也需要进行适当的修改.本文中,笔者在现有制度基础上,结合中国相关司法实务经验、学术观点和比较法规范,认为在未来《民法典》继承编制定中,应将国家和集体所有制组织列为法定继承人,以根本解决继承人有无不明的问题.同时,将血亲和配偶继承人的搜索程序和两阶段的遗产管理程序详细规定在未来《民法典》继承编中,以实现对与遗产有关的四类民事主体的全面保护.
  • 摘要：对于标准必要专利的概念,学界有各种不同的解释,简单地说,标准必要专利是为了速成一种企业标准所必须的一种专利.而标准的设立包括竞争者决定哪些技术能够称为企业标准,且赋于其显着的市场决定力量来保障得到实施.然而,技术标准和专利权本质上存在内在的关系紧张和不可调和.
  • 摘要：商标平行进口是知识产权法中最令人困惑的问题之一,它是贸易自由化的产物,却又一定程度上损害了商标权人的利益.同一产品在不同国家的价格差,使平行进口贸易商有利可图,是导致平行进口产生的根本原因.本文总结了相关研究成果,试图全面展现平行进口对于经济的影响,结合对平行进口理论基础的探讨,认为判断平行进口合法与否的标准应在于国家的贸易和经济利益.
  • 摘要：基于著作权非排他性以及著作权转让缺乏法定公示方法,相比有体物一物二卖,著作权一物二卖中权利归属确认更困难."一物二卖"规则构建关键在于多元价值平衡,主要涉及登记、交付、价款、合同四大要素.登记主要体现交易安全价值.从规则实效合理性和规则体系自洽性两方面权衡,中国应当设立著作权转让登记制度并采取登记对抗主义.著作权可适用准占有制度,但不应以交付作为著作权转让要件,交付所体现价值并不显著,可不予考虑.价款应仅作为善意取得要件予以考虑.合同要素体现意思自治价值.著作权一物二卖情况下,应由先买人取得著作权,如先买人未登记,后买人满足如下条件:支付合理价款、善意、已办理登记,即可取得著作权.
  • 摘要：在实务上，契约解释所引起之争议为数甚多。契约行为原本多可顺畅执行，一旦有一方严重亏损，必然会委请律师想方设法，重新审视契约条款，有无任何可以作不同解释之可能。因此在审查时，对于双方当事人在履约过程中之作为与反应，应可协助探究当事人之原意。不清晰规则应该被视为普遍可以适用之原则。限缩其适用领域，并非妥适。探求拟制的当事人意思，在适用上应谨慎为之。有疑义时，无法由契约的补充解释认定有拟制的当事人合意。
  • 摘要：本文拟以物之买卖契约无效后之返还关系为设想对象，比较海峡两岸法律状况，并附带介绍若干契约返还关系法律发展新动向。契约无效给付之返还若无特别规定，适用一般规定。返还关系之一般规定，基本上有不当得利返还及所有物返还请求两个模式，究竟应依何者主张，与是否采物权行为无因性理论有关。承认物权行为无因性原则的国家，主要以不当得利处理契约无效或被撤销后的返还关系，鲜少另设有特别规定。
  • 摘要：民法在客观不能之外，承认主观不能亦为债务人无法履行其给付义务之发生原因，其实益主要乃在于藉由主观不能之概念，以界定债务人为履行其原始给付义务所须付出之努力。例如:前述心理不能或经济不能等案型，如前所述，原则上尚未足构成主观不能，须侯经济不能进一步成为事实不能，因而令债务人陷于客观不能时，始足构成给付不能，其理由乃在于债务人原则上不得以其具心理障碍或资力欠缺而免除其原始给付义务，此时原则上债务人仍须继续努力为原始给付义务之履行。
  • 摘要：私法自治与契约自由是台湾民商法制的基石，对于竞争秩序以及私法上的人格发展，有不可忽略的重要性。但契约自由并不必然在各个领域中均优先于同为宪法所保障的平等原则，人性尊严以及人格权的保障，也不应因为契约自由原则而完全牺牲。正因为如此，牵涉人民生计的劳动关系，率先成为广义私法关系上禁止歧视原则的实践场域。法制发展的理性化，不可避免地会将平等待遇原则带领到其他的私法交易中。原本就不重视当事人特性的交易类型，不应继续允许交易当事人恣意地以契约自由为借口行歧视之实。德国在欧盟指令要求下制定的一般平等待遇法，明确地将平等原则带入私法领域，赋予被害人直接的权利救济并调整其举证责任的负担，使得禁止歧视的法律规范不再单独仰赖行政部门的监督，具有重要的意义。本文起始处所举餐厅或旅馆对于外国顾客或特定年龄消费者的差别待遇，均己属直接歧视行为，不宜以契约自由容许之，在平等待遇及人格尊严保障的原则之下，均应否定其合法性。两岸关于民事交易关系方面，虽然尚无类似德国一般平等待遇法之一般性反歧视立法，但己有前述多项个别性的立法，只是尚缺乏整合性的研究与具体的私法上救济途径。欧盟指令及德国法制的发展经验，或可作为研议两岸民法体制上反歧视规范的参考。
  • 摘要：台湾消保法对消费者定型化契约之管制设有专节共九条规定,由第十一条至第十七条之一.其中,除一般原则外,牵涉定型契化「内容」监督者,无论系行政规制与司法审查标准,均各有一条规范.就法规设计上而言,无所偏重.但无论就消费者保护工作或导正企业经营者的经营行为,行政监督却比法院的司法审查有更强大的管制功能.
  • 摘要：给付与非给付不当得利的类型化，有其功能上的变迁:从无法律上原因要件的判断，到构成要件的再调整。给付不当得利作为一种不当得利类型，其功能非仅在认定财产损益变动是否无法律上原因而已，而另有合理界定不当得利当事人的功能。此一功能，旨在凸显给付关系具有特殊规范秩序的性质，以维护给付关系当事人间基于给付关系所生的抗辩，避免给付关系当事人间的信赖或期待，因第三人对给付关系当事人一方主张不当得利而遭破坏或架空。
  • 摘要：研究德国附随义务理论的诞生背景,可以获得对中国附随义务制度的适用和完善之启示.现代社会生活复杂性趋势不断增强是附随义务理论产生的社会经济背景;协作关系意识的扩展是附随义务理论产生的政治理念背景;传统侵权法与契约法的不足是附随义务理论产生的法律制度背景;诚信原则的"超级适用"是附随义务理论产生的法伦理背景;自由法运动的兴起,概念法学之衰微,是附随义务理论诞生的法学思潮背景.
  • 摘要：《2010年国际商事合同通则》斟酌取舍《欧洲民法典草案》等比较法新成果,作出四方面增订,进一步扩大合同自由,强化合同法规则的灵活性与确定性.新增非法合同一节,采一元模式,对违反强行法与公序良俗的合同设统一的权衡标准,非一律无效;最具创新性的是,允许非法合同履行利益的恢复原状.在恢复原状方面,对于合同无效、撤销、解除等合同失败情形采统一的恢复原状规则,简化法律适用.新增条件一节,法定条件亦可适用附条件合同规则,扩大了合同自由;妨碍条件成就的行为,法律效果更为灵活;明定解除条件成就时的恢复原状规则.新增多数债务人与债权人一章,连带债务推定、债权人权利优先于连带债务人之间追偿权等规定尤具特色.
  • 摘要：近年来,欧盟对各成员国间私法的统一铸造了一部新的欧洲法律文化.私法统一所映衬出的国际性和商业性使其成果具有成为"现代商人法"的潜在力量,而欧洲众多学者也将私法统一的成果,即"欧盟合同法原则"与"欧盟民法典草案",作为"现代商人法"进行看待.那么,欧盟私法统一与现代商人法之间存在着何种联系与区分,是否可以相互替代也是学界所关注和论争的问题.本文试图从现代商人法的起源、欧盟私法统一的动力以及对国际间商事条约的参照,来剖析欧盟私法统一与现代商人法之间的辩证关系.
  • 摘要：赌博是常见的社会现象.歌德甚至以赌博为载体刻画了浮士德与魔鬼的关系,深刻地阐释了他对人生最高境界的探寻和理解.对赌博这一社会现象,现行法已有相关规定,但理论上的研究仍待深入.以下对赌博本质及其与相关制度关系的研究表明,赌博的法律规制能够很好地反映分配正义与效率之间的相容性,如果进一步挖掘,还可以看到,"赌博—保险"的还有助于为解释与赌博相关的法律现象(包括但不限于赌债、长期合同、信用交易、保险、彩票、公司制度、金融监管等)确立一体的框架,有助于融会贯通形式上相互独立的法律制度.
  • 摘要：关系契约理论的目标是将古典契约理论无法容纳或排挤出去的契约重新收入契约视野予以统一说明;通过阐明契约的社会根源以及关系因素将社会规范与实体法规范同等对待作为调整契约纠纷的机制.因为社会关系的复杂性和当事人的有限理性,契约通常是不完备的.法官在进行契约纠纷裁判过程中,需要对不完备契约进行解释,其一般表现为条文解释和补充解释.在对是否适用契约法调整即对契约本身发生争议时,关系契约的范围界定能够成为解释的依据;在对契约内容发生争议时,关系契约的调整规范界定能够成为重要法源.
  • 摘要：在继续性合同中,给付交换不能够同时进行,否则,不断获得债务人给付的相对人,也必须不断地支付极小部分的对待给付.此种"法学微积分"可通过设置结算期来避免,从而产生每个期次"个别给付"的相对独立性.就"整个合同"而言,给付与对待给付之间存在抽象的同时履行关系,而在每个结算期内,必须要有一方当事人先为给付,因此整个合同的同时履行抗辩权便在每个期次的"个别给付"上异化为后履行抗辩权.在相邻的期次间,债务人得以相对人前一期次未为对待给付为由,拒绝己方本期次的给付,该权利并非源自"个别给付"间对价关系的后履行抗辩权,而是"整个合同"同时履行关系的具象化,与同一期次内的后履行抗辩权互为对抗,体现"整个合同"的相互性.在两个间隔的期次的给付之间,则不宜过度扩张合同整体的对价性而认定成立同时履行抗辩权.
  • 摘要：宽限期设置解约是重大违约解约制度之外的另一种解约制度.该解约模式可以更公正地平衡债权人和债务人之间的利益矛盾,也可以缓解重大违约解约中实体方面的难操作性.设置宽限期时,不要求宽限期是具体确定的日期,只要债权人明确表达出债务人的履行或者再履行应当在有限的时间内完成足矣.债权人设置了宽限期后,债务人应当对该宽限期做出反应,否则不得事后主张宽限期过短.债务人在不给付后,宽限期内提供了瑕疵给付,债权人不必再次设置新的宽限期;债务人排除原始瑕疵后,又出现了不同的新的瑕疵,债权人应当就新的瑕疵再次设置宽限期,但是不能要求债权人不断循环再设置宽限期.
  • 摘要：中国《物权法》第191条第2款规定:"抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外."关于该款"受让人代为清偿债务消灭抵押权"规定的法律性质,中国学者多认为是涤除权制度.对此,笔者通过对涤除权制度同第三人清偿债务制度进行比较,认为该规定的法律性质是第三人清偿债务制度.与物权法上述规定性质的模糊相联系,围绕上述规定的纠纷处理在实践中亦裁判思路和裁判标准不一.因此,笔者在尝试厘清上述规定性质基础上,并尝试对该款规定在司法适用中的若干疑难问题进行探讨.
  • 摘要：中国违约损害赔偿责任以守约方的损失为内容,以违约方在订立合同时的预见能力为限,这导致实践中违约方从个人故意或恶意违约行为中获益的情形无法获得规制,恶意违约方保留违约获益并不具有合法性.由此,在中国民法典制定之际,应当在违约损害赔偿责任之后,假如特殊赔偿责任,即以违约方获益为赔偿内容的特殊责任形式.
  • 摘要：合同法早年的国际借鉴与近年的中国创造均存在不足,以违约金的司法调整制度为例可作说明.经由实证分析可知,由于理论基础薄弱,以及由此带来的违约金酌减规则模糊、主次规则不当、指导思想误读多重原因,中国司法实践中违约金酌减存在裁判尺度不一、系争违约金大概率被酌减的问题,这既影响司法权威又损及违约金制度的功能.为解决此问题,在理论层面须澄清有关违约金制度的两项基本观念,即以不酌减为原则以酌减为例外、以赔偿性违约金为原则以惩罚性违约金为例外.在具体制度层面需从正反两个角度完善违约金酌减制度,一是采事前判断模式、区分两种性质的违约金分别规定不同的酌减规则、进一步完备酌减违约金的考量因素等以限制酌减违约金;二是从反面明确若干不得酌减违约金的典型情形以排除酌减违约金.关于违约金司法调整制度的国际性与中国创造的分析说明中国合同法的完善仍需大力深化有关基础理论研究.
  • 摘要：2015年修正公司法引进闭锁性股份有限公司新制，目的在创造有利新创事业之法制环境，自有其积极正面意义。然基于立法经济与迅速考量，并未未架构一套完整之闭锁性公司法制，而系以特例、排除规定方式在既有之股份有限公司章中新设一闭锁性股份有限公司专节。此一立法模式，不惟裂解既有之公司法体系概念，新设之特例或排除规定亦有颇多未臻周延之处，故其实际运作是否能达成立法目的，仍待审慎观察。另一方面，由于此一新制，对具家族事业色彩之公司而言，有相当高之吸引力，故而，实际运作结果，是否会发生反为家族事业广泛运用之无心插柳柳成荫意外效果，亦引人关心。
  • 摘要：中国大陆金融市场快速市场化的发展下，金融机构基于经济绩效之考量相继退出在经济相较不发达的农村地区，为促进农村地区经济之发展与金融服务之需求，而全新设计村镇银行以为因应。村镇银行制度设计设置得初衷在于填补农村金融市场的空白，与国有和区域性银行实行交叉错位经营，以期提供农村商业性微型金融机构的发展路径。然村镇银行本身就是一个具有营利为诉求的社区银行之属性，这种肩负中国大陆农村金融服务空白的社会绩效追求，加上本身又是一个商业运作之机制，存在着追求利润最大化的经营目标，这使得2008年村镇银行在中国广大的区域拔地而起的本身，就面临一个结构性的扭曲。如何使村镇银行健康有序发展，达到设立的初始目的，这是中国大陆金融监管机构所应加以着手去破解的。 就股东结构的制度安排，诉求由主发起银行的设计，以期得以提供经验、财力和防范风险之目标，惟绝对控股的规范造就村镇银行成为主发起行的分支机构的或营业网点的事实，又距离原来制度设计的初衷相去甚远。同时，在国有资本长期对掌控银行业的状态下，村镇银行给予吸纳民间资本的参与之机会，以期能朝向资本民营化与本地化的社区银行方向发展，主发起银行的结构性似乎成为阻却发展的障碍。 村镇银行做为中国大陆农村金融制度供给的增量改革产物，但总体上仍是在金融主管机关干预下由上而下的推展，人为划定金融机构的功能，来预期其发展路径是难以奏效的，村镇银行已经运作多年，其结构性的缺失在于配套的制度供给滞后和相关政策的实施仍有不足。农村金融机构仍应以市场机制的制度放宽以及政策配套扶持下，给予村镇银行在农村金融市场中运作理顺出一个履行其金融功能的自我调整机制。 由于商业性金融机构的逐利属性使得农村的金融需求难以依靠市场机制得到满足，因此，要引导农村信贷资金回流以促进农村经济的发展，就有必要建立强制性的制度安排。村镇银行本身虽以村镇为设立之所在，但其运作机制仍是以营利为导向，使得其仍分布在较发达地区的现实，似乎难以承担此一机制的诉求。

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