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第五届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会

第五届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会

  • 召开年：2014
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2014-09

主办单位：中国政法大学

会议文集：第五届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集

会议论文

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  • 摘要：在哥伦比亚法律实践中，法官在行使其阐述判决理由的时候，在不同的情况中都利用到了罗马法原则，这使得判决可以向罗马法思想或者罗马法系后来的理论建构中获得有效的帮助。哥伦比亚宪法法院禁止下级法院无视先例，以裁判自由为由，武断地无视司法先例，作出决定，其结果与先例已经检验过案件处理方式不同。司法裁判的任务是不停止地完善法律体系，不仅体现在立法者所显示的典型案例中，此时法典中形式化法律的适用不允许后续的判决构成了创设法的理由；而且体现在与宪法原则相适应的实质正义得以实现的司法裁判标准中，此时它超越了对裁判案例的直接解决，需要能够对待解决问题导出同样理由的可适用的先例。总之，哥伦比亚法律体系的特点是它通过了对于各种价值和原则的相关问题的解释实现了体系的协调和融洽，以保证其在适用上的灵活性。
  • 摘要：特留份,是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的、由特定的法定继承人继承的遗产份额.特留份制度起源于罗马法时期的应继份制度和"不合义务遗嘱之告诉",体现了对遗嘱自由原则的限制.历经近现代各国的继受和发展,特留份制度在欧洲大陆法系国家获得普遍承认和适用.中国的现行法律并未对特留份制度做出相关规定，但这并不意味着特留份制度在中国法中没有存在的必要和意义。对遗嘱自由原则，我国法律并非没有相应的限制性规定，在《继承法》第19条中，立法者作出对遗嘱限制的规定，也被称“必继份”制度，体现了我国立法对特殊情况继承人合法权益的保护，也是对立遗嘱人遗嘱自由的限制。我国是否应效仿其他大陆法系，建立特留份制度，对作为家庭成员的法定继承人提供更为全面的保护?特留份制度的建立，不仅仅需要确立近亲属一定范围内应继财产的权利，还需要在法律中明确继承人的范围、不同身份继承人的应继份额等相关问题。总之，只有在尊重遗嘱人自由意志的前提下，有限度地保护作为家庭成员的近亲属的法益，才能更好地维护了家庭与个人之间的利益平衡，实现继承法的基本精神和价值。
  • 摘要：财产所有人死后其遗产如何分配,除了清偿遗产债务、近亲属继承取得、非继承人的受遗赠及协议取得外,还有一种比较特殊的分配方式,即分给曾经与被继承人生前有事实上的扶养关系的非法定继承人.我国《继承法》第14条对此作出了明确规定,即"对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产."这一条款如何定位,其确立基础如何,如何适用都是值得探讨的问题.作为中国继承法独创且特有的遗产酌给制度，依托继承法律关系中的人文关怀，既是对中国历史文化传统的传承，也是对继承法律制度的有益补充，更是对被继承人的意志和无法定扶养义务人的扶养事实的尊重。借助继承法重新立法之际，应当充分讨论继承法每一项制度的设立基础，适用条件。哪些条件需由立法明确规定，哪些需要立法授权执法者自由裁量，其中的关系的确需要理论与实践的充分展开。
  • 摘要：兄弟间的继承这一问题值得讨论,可从教义学-历史的角度来审视其.在这一意义上，对中国法上的规定和意大利法上的规定表现出自身的不同特性，这是这两个国家的特殊历史和不同社会情感的结果。1942年现行《意大利民法典》几乎完全遵照1865年《意大利民法典》的规定，可以说是一样的：一半的血缘等于一半的份额；同父异母或是同母异父兄弟只能获得同父同母兄弟所继承的一半份额。1985年中国《继承法》的立法者将同父同母的兄弟姐妹与同父异母或同母异父的兄弟姐妹完全等同。《中华人民共和国继承法》第10条第5款规定，本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。因此，在中国并没有赋予“双重权利”的同父同母的兄弟姐妹相对于“单方权利”的同父异母或同母异父的兄弟姐妹以任何不同的法律效果。基于统一对待的相同思路，《继承法》也赋予养子女同样的地位，在此法律联系取代了血缘联系。总之，在兄弟姐妹间继承关系的有限范围内，在中国的法律规范中也存在着法律规定按照值得保护的程度来确定的价值的特别“等级”：事实上，对某人死亡而产生的财产转移的考虑必须让步于家庭团结互助原则的确认，这些原则是中国法律体系的基础。
  • 摘要：遗嘱自由是世界各国继承立法普遍适用的重要原则，但许多国家在遗嘱继承中设立特留份制度对遗嘱自由予以一定的限制，即遗嘱人在处分其遗产时必须为特定近亲属保留一定的份额。通过对特定近亲属的继承期待权的保护，维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的功能。我国有必要设立特留份制度，修订与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。家庭自古以来就是中国人的根基，是社会的基本细胞，保护家庭的价值，维护婚姻家庭关系的和谐稳定，达到情理法的内在统一，是制定一部以人为本，符合中国国情的善法、良法的必要条件。
  • 摘要：本文简要阐述罗马法中的法律原则在当今的欧盟法院判决中所扮演的角色.这种研究是可能的,因为对于一般意义上的罗马法以及罗马法中特殊的法律原则来说,它们一方面存在于罗马自身的历史之中,另一方面也在当代扩展了其适用的范围.基于此,有必要首先对这些罗马法原则从古至今的历史演变做一个简短的梳理.法律原则自其形成时开始，历经数个世纪一直持续到今天并非是因为幸运，而是在当今仍然保持其现实性，这主要有两个原因：人类的法律问题从根本上并未发生显著的变化以及罗马法中所蕴含和追求的公平理念也并未发生改变(法是善良公正的艺术)。法律原则代表着时间长河中的一座重要的桥梁，它消解了新旧时代之间的差异，它同时也是存在于空间之中一座桥梁，连接起了各个国家不同的法律规则，这些国家及由它们组成的欧盟共享了这些法律原则。
  • 摘要：在古罗马,任何罗马市民对损害或者即将损害公有物(res publicae)的行为都可以直接向执法官申请一道禁止或者恢复令状,要求侵害人停止侵害行为或者避免侵害的发生,这种令状被现代罗马法学家称为"民众令状".作为公民对公共事务进行管理和监督的重要手段,民众令状有效地保护了共同体利益,对现代法中公益诉讼制度具有积极的启示意义.民众申请令状的基础在于他所享有的是一种“分散的权利”，一种属于民众成员的每个人的权利，“这种权利是公共的，属于作为人民的成员的每一个个体：然而它是一种属于他的权利，而不是属于作为一个不同实体的与其相区别的人民的权利。民众令状的研究可以揭示二元划分的不足，特别是近些年中对私法研究范畴中涉及保护消费者及环境问题的争辩提供一个新的思考范畴，通过对那种认为“公共的”就是“国家的”、“私人的”就是“个体的”二元划分的超越，提供了一个对权利或利益范畴的全新思考，这种新出现的消费者、环境等利益应该属于分散性利益，可以采取类似罗马法上的民众诉讼一样的有效保护手段，因此民众诉讼制度也可以为现代的公益诉讼制度提供理论与实践的借鉴。总之，在当代社会公民积极要求参与国家权力及并对权力进行监督的新形势下对民众令状的研究也具有积极意义。
  • 摘要：罗马从共和时期到帝政初期,罗马共颁布了15部法律打击选举舞弊行为.选举舞弊不同于选举贿赂,前者包括但不限于后者.罗马人的选举理想是候选人仅靠自己的美德、不假任何外力胜选,所以,运用任何外力助选的行为都构成选举舞弊.选举制度是民主制度的表现形式,罗马的众多的反选举舞弊法的存在可证明罗马是一个民主国家.现代选举法尽管与其罗马的对应物有种种不同,但两者间存在明显的连续性,由此可以说罗马民主是现代西方民主的源头.罗马人关于选举舞弊方面的立法繁多，重复立法，证明前法的实效性不强，这从一个方面表明了共和国末期最后一个世纪之中选举舞弊的情形的严重和泛滥。早期的反选举舞弊立法具有明显的阶级性，它们体现了平民与贵族争夺政治权力、为此限制贵族的选举优势的愿望。
  • 摘要：物是民法中的一个重要的基本范畴,物与财产可以等同.物应当是指由民法规定的,能为民事主体所控制支配,具有一定价值能够满足人们的某种需要,存在于人身之外或者能与人身相分离,并占据一定空间的东西.物的种类丰富,罗马法中对物的论述甚为精彩.但根据现今社会生活实际与民事法律制度的完备细致,债权等权利不应当属于物的范畴,对于有形体物和无形体物的概念,也应当做新的科学理解.传统上对物所作的消耗物与非消耗物、可替代物与不可替代物、主物与从属物、可分物与不可分物、流通物与现实流通物是可行的;动产与不动产的分类是最为重要的;区分实物与票证物、公有物与私有物是非常必要的;传统中所作的原物和孳息的分类问题最多,趋时性的实用性财产和价值性财产、虚拟财产、权利是物权客体的分类以及对物权客体要扩张解释为物质本体、知识本体、价值本体的分类主张似乎过于玄虚而脱离了地气.总之，学习罗马法，更注重创造自己，构建出真正具有中国特色的东西来是本文的重要目标。
  • 摘要：私法的趋同与统一,是近二十年来欧洲私法领域备受关注和争议的新议题.今日欧盟法律发展的进程中,一种新的法律统一样态,超越了民族与国家的限度,打乱了民族法典的逻辑体系,以"欧洲私法的趋同与统一",成为了欧洲私法发展的新风向.这种取法于古老的共同法(ius commune)、取道自现代欧洲共同体法(Gemeinschaftsrecht)、取名为共同体现行法(acquis communautaire)的"新共同法",正悄然形成.然而,这一新生法律统一样态,无疑需要应对各国私法的固有制度提出的挑战,并给予回应,而再履行请求权无疑是两大法系制度交错的绝佳观察点.欧盟法对再履行请求权的制度安排，一方面与普通法“损害赔偿”优先于“实际履行”的一般原则有所冲突，尽管该制度在具体规则内容上，很大程度受到了英国法的影响，但就再履行的优先序位上而言，则更多的是体现了大陆法系的传统。另一方面，这种针对消费品买卖“凌空特设”的制度，也给体系缜密的德国民法的逻辑王国，带来了不小的冲击。即便是欧盟法自身，也在指令颁布至今的司法实践中，出现了大量的疑难案件。而欲于此乱象，厘清再履行请求权的逻辑面貌与制度进路，则需着眼于欧洲私法之宏观背景，着力于再履行请求权的定义、功能与边界，展开分析。
  • 摘要：我国现行抵押权立法在从物的问题上规定过于简单为学理上的充分讨论提供了条件。为此，本文围绕与从物相关的5个问题研究了不动产抵押权的标的物范围，不仅这五个问题相互交织，而且每个问题都关系到作为不动产抵押权标的物的其他关联物的法律地位，如物之成分、孳息等。这些性质各异的物，在作为不动产抵押权的标的物时，其所遵循的法律规则背后实际上存在统一的原理、统一的价值判断：即抵押权人利益(物的归属秩序)和物的有效利用之间的平衡。当代物权法的一个基本理念是从保护物的归属秩序逐渐发展到促进物的有效利用。物权法之所以规定主物的抵押及于从物，根本上考虑的就是“物尽其用”。因此，在判断有关从物的构成、从物的处分方面的问题时，始终要围绕“物尽其用”这一价值追求来解释和适用法律规则。当然，怎样的规则设计才能更好地发挥物的效用，这一判断自身并不完全依赖于逻辑。相同的规则，在不同的交易环境中可能会带来不同的结果。不同的规则，实践的结果未必有大的差异。因此，对同一问题的回答，可能并不存在绝对的真理一一或者说，答案完全可能是多元的。但尽管如此，必须注意，规则可以是灵活多元的，但规则背后的理念却应该趋于统一。在判断抵押权责任财产范围时，必须重点关注“物尽其用”这一价值理念。这里重要的并非当事人订立抵押合同时的意思表示，也不是一般债权人利益的保护，而是物的归属秩序和物的有效利用。而且，归属和利用，二者之间或有冲突，但也存在显然的相互交织和相互促进。在这种全局性的利益考量中，尤其要关注两种需求：要关注不动产抵押权作为商业社会资本融通重要支柱的特殊经济功能，努力促进抵押权自身的流通性(主要体现为对抵押权人提供的优先于一般债权人保护)；要关注不动产抵押人作为抵押物(及其从物、孳息等关联物)之所有人对物进行充分利用、促进物的流通的需要(主要体现为保障抵押人对抵押物及其从物的自由处分权)。只有在上述两种需求得到较为均衡地满足时，物权法为促进抵押物地整体利用而规定抵押权效力及于从物地立法目标才能得到较好地实现。
  • 摘要：遗产的独立性源于罗马法.待继承遗产的独立性为现代大陆法系各国所继受，只是继受的程度有所不同而己。待继承遗产的独立性，也是法技术上的要求。在继承开始后遗产分配之前，现实中我们并不能确定遗产将来会有谁来确定。即使根据现行的立法，在遗产分配后进行法律上的拟制，即拟制成从继承一开始后就由这些人取得遗产。这种拟制是非常粗糙的，忽视了在遗产被切实继承之前这段期间可能时间并不短，缺乏明确的权利主体可能会引起法律关系的不明确。待继承遗产的独立性，是为了保护被继承人的债权人。现代大陆法系国家几乎都继受了“限定继承”原则。如果无论是理论上还是继承法的司法解释，都肯定了我国采纳了“限定继承”理论，但是我国现行的立法对于限定继承的规定过于笼统，只确定了保护继承人的原则，未而对于债权人的利益未做任何形式的规定。因此，从“待继承遗产”独立性的原理出发，对于构建我国继承法的继承程序、平衡继承人与债权人、诸多债权人之间的利益冲突，具有显著的意义。
  • 摘要：罗马法是学识法的起源.马克西安认为,根据自然法,空气、流水、海洋及由此而来的海滨属于一切人共有.此论断是公众共有物的语源.近代民法法典化未将公众共有物列为物的类型.在主权国家勃兴和行政权日益膨胀的近代法典化浪潮之下,物从罗马法的私物与公物误入民法上的私物和行政法上的公物.私法与公法两极分化,截然割裂物的统一的范畴,造成人类环境的恶化和自然资源的破坏,以致现代公众共用物概念再生,并赋予新的内容.公众共用物既不同于私物,又不同于公物,它是一种新结构的物的类型,具有崭新的内涵,公众共用物的法域是公私领域融合通用的现代普通法,是第三法域.现代版的公众共用物可以类型化为自然公众共用物和社会公众共用物以及中间形态的各种公众共用物.在外延和范围上也已得以扩展在外延和范围上也已得以扩展.蔡守秋教授在《论公众共用物的法律保护》中，首次提出了公众共用物的概念，倡议关注和保护公众共用物，为法学领域的研究提出了新问题，提供了新的视觉。在此公众共用物挑战了传统民法体系特别是潘德克顿体系。公众共用物上的权利束区别于民法之中的法定物权，具有不同于传统物权理论的独自特征。
  • 摘要：当代土地产权功能的理论创新,给各国土地所有、利用与管理制度的创设提出了新课题.结合推进城乡一体化建设的实际,大胆进行农村土地公有产权实现形式与制度安排的顶层设计,对于推进国家治理体系与治理能力现代化,推动农业工业化、城镇化及现代化意义重大.近百年来，特别是进入20世纪后，随着社会经济关系的变迁，大陆法系各国土地物权立法，出现了指导思想由“强调个人本位”到“强调社会本位”，由片面强调对物的支配到重视物的利用这两大转变，进而引起立法的变化，土地权利理论及制度安排正朝着现代化方向发展。随着土地产权制度的现代化，其功能得以拓展。现代土地产权制度的本质在于确认、调整、保障一定的土地资源配置经济关系及其效率与效益。因此，对我国农村土地产权的功能再造，己成为农地产权制度创新的主题，建立以农民土地持有(控制)权与农民集体土地保有(归属)权相结合的农地公有产权新的实现形式与制度模式迫在眉睫。在社会主义市场经济条件下，我国农地产权制度的功能应当赋予主体平等性、权益保障公正性、产权交易程序性、制度安排开放性等价值内涵。这是治理我国农村土地征用、开发过程中严重侵犯农民土地财产性权益，土地领域腐败易发持发高发，土地财富严重流失，城乡发展差距拉大的根本之策。
  • 摘要：无论是古罗马还是汉朝初年，土地公有制与当今中国颇有相似之处，而当时为提升社会生产力而引发的土地制度变革，理所当然地可以被作为完善当今中国土地制度的借鉴。鉴往知来，本文研究的意义由此可见一斑。古罗马与中国汉朝早期都存在大量公有土地,公有土地份额占据绝对主导地位.然而,两国随后都发生了极为重要的土地私有化现象,大量公有土地转为私人所有.比较研究发现,古罗马与中国汉朝的地权转型之间存在两大共性.其一是转型过程基本相似.从地权制度变迁的表现形态来看,两国都经历了"公有——私人侵占或国家划拨——事实占有——占有的法律确认"这一运动过程.其二是转型的根本原因一致.两国土地制度变迁的根本原因基本相同,都可归因于提升社会生产力的理性选择.土地私有权起源的社会理论的进一步推演表明,土地私有权广泛出现的根本原因是为了提高社会生产力;考察古罗马与中国汉朝的土地制度转型时期的经济社会状况,发现这一推论正好可以解释两国土地制度的转型,即,两国的土地私有权广泛出现的根本原因在于提升社会生产力.两国土地制度转型虽然都走向了广泛承认土地私有权的合法性，但这并非是论证了私有财产权的绝对合理性。土地私有权的拓展也只是为了满足古罗马和中国汉朝时期的社会发展需要，并不能理所当然地推演到其他社会时期。当今土地制度的变革，也要遵循这一规律，而不能盲目套用理论上的或历史经验中的模式，而须充分考量社会生产力发展的现实，才能更好地适应社会需求。
  • 摘要：依学理通说,抵押权等担保物权在与其所担保的债权的关系上具有附随性和相对独立性,立法上也相应地设立了抵押权附随债权转让的规则.但现行法的规定及司法解释过于简略,对于将抵押权与债权分别转让的效果如何、依法登记设立的抵押权附随债权转让时是否以办理移转登记为必要、质权与留置权是否同样存在附随债权移转的问题,而学说理论对此有不同的认识.对此,应在尊崇物权法原理的前提下,从保护受让人利益出发,适应现代债权转让的频发性、复杂性处分,采用较为宽松、合理的规则加以解决.抵押权以及权利质权附随债权移转较为常见，而动产质权、留置权附随债权移转的情况相对较少，但绝非不可能。因此，有关问题亦值得讨论，立法或司法解释也有加以规范的必要。笔者主张，基于抵押权附随债权转让的同样理由，以移转动产或权利凭证的占有为要件的动产质权、留置权和权利质权，在其所担保的债权转让时，只要当事人未约定担保权归于消灭或者原担保权人将担保财产、权利凭证返还给债务人，则质权和留置权同样应解释为附随债权移转，且不以原担保权人将担保财产的占有移转于新债权人为必要。
  • 摘要：作为保证责任的承担方式之一,连带责任保证既可源于约定,也可源于法律推定,其在多方担保模式下的责任承担,也同样受到当事人约定或者法律规定(包括推定)的影响,并且,约定与法定情形冲突时如何确定连带保证责任的承担,对当事人的利益至关重要.关于如何认定连带责任保证，《担保法》虽然做出了规定，但其对一般保证和连带责任保证的规定并不完善，可以得出的结论是：只有在合同中双方约定保证为一般保证的，才可万无一失地确定适用一般保证的规定，其余情形则要么约定为连带责任保证，要么推定为连带责任保证，此时保证人均应向对方承担连带保证责任。《物权法》第176条的规定明显有所疏漏:其侧重了物的担保权益的实现,仅粗略衔接了物的担保和人的担保二者的受偿顺序,但却未能区分保证的不同方式带来的不同后果,使得连带保证责任弱化,失去了其原有的法定内涵,从而对债权人的利益产生不利影响.当约定内容与法定的责任承担冲突了，各方担保人都会选择有利的法定或约定理由予以抗辩，从而对债权人的利益产生不利影响：使得连带保证责任弱化，失去了其原有的法定内涵，或者应该说，是当事人基于意思自治对权利自由处分的结果。但这样的结果是否是立法者的原意抑或是疏漏，则应引起学界的思考。
  • 摘要：违约金在历史上仅作为债务履行的担保工具而存在.为促使债务人履行债务,当事人往往约定较高数额的违约金,以形成一种履行上的压力.因此,此类违约金目的在于担保履行,而非解决损害赔偿.此类违约金是固有意义的违约金.同时,此类违约金也并非当然具有惩罚违约行为之目的.所谓惩罚性违约金的效力在于,违约方除须支付违约金外,尚需继续履行债务或者负担损害赔偿债务.惩罚性违约金目的在于使债权人获得双重利益,因此应予以严格限制.而赔偿性违约金本不属于违约金之范畴,原系当事人在合同订立时损害赔偿总额之预定.后世法律为简化损害赔偿程序、平衡当事人利益,将违约金推定为损害赔偿总额预定,遂产生赔偿性违约金.我国《合同法》第114条以规范赔偿性违约金为主,但亦不完全否定惩罚性违约金.我国合同法对违约金的规定的主要问题在于,违约金固有的担保功能丧失殆尽,而赔偿性违约金的简化损害赔偿的功能也没能充分发挥.理论上,对于违约金的分类和法律效力长期存在争论,未能形成共识.实践中,由于法官对于违约金功能定位和法律效力的理解偏差,也导致法官权力进退失据.故,应对《合同法》第114条在重新解释的基础上进行必要的改造,以明确违约金的功能定位,并改进其法律效力.
  • 摘要：2003年实施的《农村土地承包法》，标志着新型的土地承包经营权制度确立，土地承包经营权具有了法定性权利的身份。土地承包经营权是我国农村土地制度的核心.赋予土地承包经营权以抵押权,可以解决农民的融资难问题.目前法律规定,农村土地承包经营权不能作为担保物进行抵押.这种抵押在理论上受到质疑:土地承包经营权能否抵押;抵押的标的物是什么;抵押主体资格是否有限制必要;抵押物的价值评估准确性.为了更好地促进该抵押活动,需要建立农村土地承包经营权抵押登记制度;建立土地承包经营权价值评估制度;建立土地承包经营权抵押实现的变更机制;建立和完善农村土地承包经营权抵押风险控制体系.
  • 摘要：根据《信托法》第13条第一款规定，设立遗嘱信托，应当遵守《继承法》关于遗嘱的规定。但是,关于遗嘱继承和遗嘱信托相关法律问题的研究,仍然处于比较初级的阶段.提出并探讨附义务的遗嘱(遗赠)的局限和遗嘱信托的功能、遗嘱信托的形式和成立要件、遗嘱信托和遗嘱执行人制度、遗嘱信托和特留份制度、遗嘱信托生效的时间、遗嘱信托中受托人的确定、遗嘱代用生前信托、遗嘱信托和公序良俗原则及反死手原则等问题,以图引起学界对该问题的讨论.我国应参考国外的相关制度完善我国的遗嘱代用信托制度，给当事人更丰富灵活的选择，此外，需要修改继承法来保护私人的财产权。
  • 摘要：本文拟对确定遗产范围的历史和现代发展进行梳理，并描述其实践展开，旨在阐释数字遗产的概念和特征，考察数字遗产继承的立法、理论和实务现状，分析存在的障碍，论证将数字遗产纳入继承范围的必要性和可行性，以期提出在中国背景下规制当前数字遗产继承的路径和方法，为立法选择提供参酌。数字遗产是网络时代发展的产物,是指人类运用数字技术,以网络或者网络硬盘为载体,以数字信息形式存储于上述载体中的物品,诸如个人网页、个人数字相册、个人数字文档、视频、游戏账号(包括其中可能涉及的虚拟货币、游戏装备等)、电子邮箱、原创网络作品等.总体来看,数字遗产具有虚拟性、私密性、占有主体的非唯一性等特征.关于数字遗产可否作为遗产继承，我国现行法中对此尚未明确规定，这直接导致诸多实务困扰，为此，在立法上亟待明确数字遗产可否继承以及如何继承。
  • 摘要：死因继承往往是概括继承，也就意味着属于死者的所有法律关系移转给继承人。但是死因继承也可能包含限定继承的情况：限定继承表现为在继承中只移转单个的权利，例如某财产的所有权或某债权。继承或依据法律进行或依据遗嘱进行，它们(法律和遗嘱)是继承的依据。《意大利民法典》第457条规定只有在欠缺遗嘱或部分欠缺遗嘱的情况下，才适用法定继承。在意大利民法中，与其他法律体系不同，只存在唯一一个某个主体通过其可处分自身遗产的文书，那就是遗嘱。事实上，约定继承契约是被禁止的(《意大利民法典》第458条)。《意大利民法典》第587条第2款也包含对非财产性内容的处分，法律认可了这些处分也是遗嘱内容。在即使缺乏财产性处分内容但具有遗嘱形式的文书中，这些非财产性内容仍然是有效的。传统观点认为不能剥夺特留份继承人的继承权(在意大利法中，特留份继承人是配偶、婚生子女，非婚生子女，直系尊亲属)，法律为他们保留了部分遗产(《意大利民法典》第536条)。不允许意味着(这样的剥夺)无效。然而，需要考虑的是，对特留份继承人权利的保护不是通过确认损害其利益的遗嘱无效而实现的，而应通过请求减少之诉来实现(《意大利民法典》第553条及其后)。最高法院的最新倾向也在反思这一问题。
  • 摘要：我国《继承法》规定了遗赠扶养协议制度,但没有规定继承扶养协议制度,无法满足被继承人个人养老和自由处分遗产的多元化需求.应当以《继承法》的修订为契机,引进外国的继承合同制度,确认继承扶养协议制度的法律地位和效力,通过立法明确继承扶养协议的主体、内容和客体,规定继承扶养协议生效的实质要件、形式要件、解除方式及法律后果,以进一步完善我国继承法律制度.
  • 摘要：鉴于在这次大会的背景下对于在巴西法中判例作用的介绍是有意义的,有必要强调罗马法的体系的形成和确认的一些特征,这对于在拉丁美洲法律体系(它包括巴西法)和中国法之间的持续对话的(再)确认是非常重要的.在巴西，将判例确认为法的渊源(形式的、国家的)，并将它定性为对于某一特定的法律问题的司法判决的统一的和重复的集合体，从它出发可以抽象出一个规则，或者如果接受判例不具有约束力的观点，至少也承认判例可以作为法院在处理同样案件时的参考。在巴西法中，存在着一个对法院的判例进行统一化的程序(《民事诉讼法典》第476-第479条)，它强化了在任何情形在判例中被确定下来的解释性指导的作用。总之，如果在这种程序的最后上述的阐述被判定为没有约束力，它仍然在解释和适用法律时，在法官和其他的工作者的自由裁量中保持有效。
  • 摘要：民法研究的目标是寻找制度所具有的正当性基础,本文通过对于判决分析法的介绍,分析如何认识判决中所具有的实践意义与规范价值,进而通过确定适用现实生活的规范方法,来确定法律判决的正当性.本文介绍了在民法判决分析法中常用的几种分析方法,同时也探讨了判决分析法的欠缺以及弥补的方法.在法学研究中,判决分析法应该和法律教义学相结合,最终来发现适应现实社会的"法律".通过判决分析法来学习法律能够更快更好的掌握法律，同时司法者利用统一的判决分析法也可以获得统一的法律判决以实现和维护法律的确定性。一个正当的司法应该是司法者以法律规范为判决的核心与前提，以正确法学方法论为指导，以社会公认的价值观为基础，以最佳的社会效果为引导，最终做出适当的判决。
  • 摘要：一般意义而言，司法裁判的作用是个明显的问题，其应当发挥的作用很容易表达，但充分实现其作用却是个值得讨论的问题。民商事诉讼审判中，特别是商事审判中的绝大多数案件不为公众所注意，民商事司法裁判是否充分发挥其应当的作用，释放充分释放其正能量，对当事人、对民众、对社会秩序的良性运转和善良风尚的树立很重要。解决纠纷是司法裁判价值的表象，依法裁判固然是法官必须尊崇的基本原则，但法官为规避自身风险或者其他原因，回避复杂难断的事实认定和法律选择适用问题，机械适法裁判的倾向也值得注意。此外，可以利用法院的司法裁判填补法律漏洞，有必要确立法院“不得拒绝裁判”裁判的原则，这是法治的特征，也是法治的要求；而且法院行使司法权，作出司法裁判的目的是强制实现法的价值，因此，裁判的结果不应当偏离法的秩序价值，司法裁判应当尽可能地接近公平正义，特别是制定法规范所体现的公平正义。
  • 摘要：在现代法中，法律行为之核心要素是意思表示。其渊源于罗马法有关遗嘱与契约的意思表示之丰富的规则。尤其是罗马社会的法学家们对遗嘱意思表示的研究、设立规则，使得后人得以从中获益匪浅。罗马法中有关遗嘱意思表示的规则内涵丰富且涉及面广。罗马人对意思表示本身没有给予如同近现代德国学者那样的洋葱剥皮般的逻辑分析，而是从遗嘱表意人的意思表示能力、遗嘱意思表示的证人、遗嘱意思表示的内容与形式之关系等方面来保证遗嘱的意思表示的真实。罗马法中有关遗嘱意思表示限制性规则的内容，可以对修改我国继承法相关规则以一定的启发。一方面必须坚守遗嘱自由的理念，另一方面亦必须通过规则使得遗嘱自由被限定在符合法的精神与原则的范围内。也就是说，对遗嘱人意思表示能力、遗嘱意思表示的形式要求、对遗嘱证人的能力要求均是从不同角度来保证遗嘱意思表示的真实性，从而实现遗嘱继承制度的价值。
  • 摘要：我国的《担保法》等法律规定了集合财产抵押,民商事理论也开始关注集合财产这一独特的财产类型.但不论研究还是立法都处于萌芽阶段,对于集合财产的概念和权利客体性质尚未做出明确阐释.集合财产可以追溯至罗马法中的财产集合体.集合体一词意为"一切的,整个的",包含了人的集体和物的集体.物的集体所包含的"整体"含义,逐渐由有形物构成的事实集合体扩及到了包含无形物的权利集合体,两者共同构成了财产集合体.在罗马法中,财产集合体可以是买卖、用益、遗赠、接受继承等法律行为的客体.财产集合体是理性思维作用下的逻辑产物,由于其具有的整体功能性而应被作为单一的权利客体,但同时它也是独特的权利客体.借鉴罗马法中财产集合体的权利客体性质,我国在研究集合财产时,应首先正视并合理界定财产的概念范畴;更进一步,从集合财产的整体功能性、其概念和种类在不同时期的变动性、以及其权利客体地位的特殊性,这三个方面进行分析.集合财产的核心在于其所包含的“整体”含义，即价值、功能上的整体性，在以后的研究中，判断一项财产是否可以置于集合财产概念范畴，核心就在于判断其是否具有价值、功能上的整体性。集合财产的法律客体地位有其特殊性，需要细化不同的情况予以区别对待。集合财产作为法律客体并非存在于所有的法律关系中，例如我国目前在立法上只承认了关于集合财产的抵押。对于集合财产可以作为客体的法律关系，要根据具体经济、法律等实践具体分析、逐步确立。此外，集合财产并非只有客体这一种法律地位，例如企业的常态倒是法人这一法律主体形式。因此，在研究集合财产概念时，也要区分其不同的法律地位。
  • 摘要：物为权利客体,这是自罗马法以来的各国民法之通例.然而,在各国立法上对于物的类别、地位的规定不尽相同.而这不仅涉及物的法律意义,更与社会生活、社会责任有密切关系.罗马法上对于权利客体之物有详细的区分与不同规定,这些规定对于后世的立法影响很大,实有借鉴之必要.特别是关于不可有物与可有物之分类,对于构建现代法上的物的类别体系,也是有重要借鉴意义的.罗马法上的不可有物实际主要包括两部分：一是不能为人力控制之物，如空气、阳光；二是为人人都需要的甚至离不开的公用的天然物。关于前者，因不能为人力所控制，在今日之民法上不视为物，我国法上应明确这类物不能为所有权的客体。关于后者，因可为人力控制，得为所有权客体，在我国物权法上规定为国家所有。对于物应区别对待的例子以动物最为典型，例如，饲养的动物为有主物，属于动物所有人的财产。非饲养的动物包括受特别保护的动物和一般动物，一般动物应属于无主物，可适用先占取得规则。而受法律保护的野生动物也不能认为是国家所有的，对于此类物的地位有必要借鉴罗马法上关于物的分类的规定，作为公用物或者一切人所有或社会所有之物对待。
  • 摘要："溥天之下,莫非王土"的说法,极易屏蔽"王土"形成以前土地归属于谁的事实.考察古罗马王政时期的土地制度,可以补充有关中国历史早期土地制度的集体想象.土地本来是归属于氏族或更大的共同体部落族的,而在由"王"代表群体全体成员领有的过程中,渐趋被视为乃至成为了"王土".土地由"大公"(共同体所有)而归于"小公"(王土)的过程足以说明"小公"实则是"大私"的事实.至于由"大私"而衍生出"小私"则不过是时间早晚的问题.西周时期，诸侯通过分封取得土地权利，在自己的封邑里，诸侯拥有至高的权力。对于所领的人民，诸侯有治权，“判断争讼，执行刑罚”，土地亦为诸侯绝对私有，通常被分为公田、私田、山林川泽及废地三部分。起初，诸侯对于受封的土地并没有处分权，西周中叶以后，逐渐出现了田土交换的现象。总之，作为一种趋势，土地化公为私的现象在中国很早就出现了。
  • 摘要：这些年来,集体土地所有权的绩效甚微,它已越来越不能适应我国社会主义市场经济和城市化的快速发展.所以,中国农村土地财产权结构的变革须以集体土地所有权制度的改革为起点.集体土地所有权是我国宪法和法律规定的一项基本的财产权制度，它在国家社会经济生活中发挥着重要作用。但是随着市场经济的发展，原有的所有权形态和规则越来越不能适应新的经济形势。因此，集体土地所有权制度的改革己刻不容缓。在认识集体土地所有权的性质和价值目标基础上，强调增强其主体的独立性和自主能力，提高集体成员在其主体建构中的地位；主张在其所有权的二元权利体系中，既要维护其公有权的公共管理职能，又要扩展其私权的市场运行空间；阐明我国《物权法》规定的农民土地使用权的用益物权属性，是其土地使用权流转并实现价值的法律依据，有利于保障集体经济组织及其农民成员的土地财产权利，进而促进农村市场经济的发展。关于集体土地所有权制度的研究，虽然多年来一直是我国法学界和经济学界讨论的热点问题，但并未得出有说服力而让人们普遍认可的研究成果。
  • 摘要：古罗马人把今天视为归公共所有的物划分为两种，一种归所有人使用，例如海洋、空气、流水等；另一种则是狭义的公有物，即归全体罗马市民所有之物，但可由公众使用。为了保护公有物，古罗马人特别创造了一种非常强大的工具，那就是民众诉讼和民众令状。在罗马人看来，民众诉讼是为了保护个人的权利，只要该个人是某一更广泛的社会结构(人民、公民等)的一员。而现在的民众诉讼则与其相反，在真正的民众诉讼(纠正性民众诉讼)中，它是针对于团体(国家)为个人提供保护，而个人正是这一团体的成员。民众诉讼概念的恢复发挥了一种真正的补充作用，它填补了过去两个世纪以来由个人主义的权利保护制度所造成的漏洞。当然，人们也应当认识到民众诉讼制度在本质上所具有的一些限制，特别是在像当前所处的这种“大众化”、“工业化”的社会中，这一点尤其重要。这些限制中最明显的一点就是个人在力量对比悬殊的任务中所具有的心理上的软弱性，而在民众诉讼中，个人所面对的往往是国家、跨国公司或其他高度组织化且久经锤炼的企业。但这种软弱性并不意味着应当将个人排除在外、否定其为保护同时也是其他所有人利益的自身利益而提起诉讼的权利，而是相反，应当意味着由社会为其提供尽可能强的间接支持和帮助。
  • 摘要：本文以分析混合共同担保制度的确定性、协调性及其对行为人合理预期形成的影响为出发点,比较了不同立法模式之差异.提出应当以顺序法定抑或自由选择的价值判断作为制度构成的逻辑起点.主张我国应当采用绝大多数国家通行的"绝对自由选择模式",放弃目前的"相对自由选择模式".在求偿权之外应另规定代位权,才能为"绝对自由选择模式"的确立扫清障碍.并对该模式下,代位与求偿的法律构成、债权人放弃担保之法律后果等问题进行了探讨.
  • 摘要：对于让与担保,我国法学界一直保持浓厚兴趣.在《物权法》制定过程中,学术界曾就让与担保是否应规定在担保物权中展开了激烈的争论.尽管《物权法》最终没有规定让与担保制度,但法学界对让与担保的研究却从未中断,让与担保在社会生活中更是日渐滋长.让与担保植根于民商事交易活动之中，其产生原本就是基于社会生活的需要。然而迄今，对于我国是否应当建立以及如何在司法实践中处理让与担保制度，法学界仍然存在极大分歧，主要争点在于我国是否存在让与担保的实践基础，让与担保的概念与内涵如何，动产抵押制度能否取代了让与担保之功能等方面。为正本清源，认清让与担保之真实面目，有必要从其历史起源、演迸发展及其在我国当前市场中的实际状况等加以全方位的考察，进而论证我国承认、采纳让与担保的合理性。
  • 摘要：买卖契约是中国古代最重要的民事契约.它是出卖人一方将财产交给买受人一方所有,而买受人接受此项财产并支付价款的协议.如同今天买卖合同或协议的制作,古代买卖契约的成立,必须遵守官府法令或民间约定俗成之习惯,不仅要注明买卖标的和价格,而且还要为保障交易安全明确各类担保条款.疏理史料记载信息和出土文物资料印证,出现在我国古代买卖契约中较多的担保,主要有以规范出卖方为目的瑕疵担保、追夺担保、恩赦担保,此外,还有以拘束买卖双方为旨意的信用担保.中国古代买卖契约中的担保制度，是当时社会经济条件和交易环境相结合的产物，因而有其自身存在与发展的适情合理性。它对卖方担保责任的明确规定，有力地保护了买方的合法权益；对买卖双方在特殊交易活动中的信用要求，于保障交易安全进而促进社会经济发展更具有不能忽略的作用。时值今日，传统买卖契约中的担保制度，除恩赦担保完全失去意义外，其余诸项即瑕疵担保、追夺担保、信用担保，对进一步培育现代市场经济诚实信用、公平合理的交易理念，优化现代交易环境等，均不无借鉴价值。
  • 摘要：现行中国法律在《物权法》(第16章第1节)第181条1引进了一种新型的动产抵押权,这一条对主要规定在第189条2和第196条3的关于抵押权的设立、效力以及相对第三人的对抗力,都可以持续、完整地适用.在法律规定中,工业生产设备也可以是这一担保的客体,它是被作为动产担保来对待的.实际上，担保关系的设立以及权利的对抗性，都是伴随着第181条和185条的书面协议产生的。所以，完成了第189条规定的登记之后的优先权，其效力是被明确确认的：“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。根据设立凭证和设立担保权的传统区分，中国立法体系将担保权效力和相对第三人对抗力的产生，委托给了设立担保合同的登记，因此，也就将同一财产或者同一动产集合之上设立的多个担保之间冲突的解决，委托给了这一机制。与意大利法律中的方式相似，在中国法律中对于可能的冲突的调整规则，因此貌似既排除了担保的种类，也排除了客体的性质(动产或者权利)。因为，一旦担保物权被设立，它的效力、对于第三人的对抗力以及由此产生的对于可能冲突的调整方式，都取决于获得优先购买权的在先性，也就是说，取决于设立担保物权的合同的登记在先性。

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