违反FRAND承诺行为的反垄断法规制--兼评美国高通案

摘要

FRAND义务属于合同义务,大多数违反合同行为并不违反反垄断法。但这并不意味着,因为违反FRAND义务构成违约,所以它不能同时构成垄断行为。垄断行为的认定问题并不取决于行为是否违反某个具体协议,而是取决于它是否造成竞争损害。任何反垄断法案件都必须结合发生被评价行为的市场环境进行考察。由多家企业共同运营的标准制定组织(SSO)属于合营事业。在此场景下,反垄断法的目的是要评估受诉限制在该合营事业中的运作机制,并谴责具有不合理反竞争性的限制。第9巡回区联邦上诉法院在美国高通案中并没有采用这种评价方式;它还判决采用损害竞争者而非消费者的行为评价标准,这与数十年来形成的反垄断法理相冲突。单方拒绝交易的反垄断法问题经常与必需设施法则混为一谈。该法则立基于如下观点,即某些资产对商业成功极其重要,因此所有者有义务与他人进行分享。阿斯攀案确立的拒绝交易规则则立基于具体的先期合同义务、信赖和路径依赖以及后期毁弃承诺。必需设施法则助长竞争者消极被动,阿斯攀案的拒绝交易规则则鼓励竞争者投资。许多合营事业都涉及对专用资产的大量沉没投资,因此更契合适用阿斯攀案规则。相反,并没有发生证据表明系统性的“反向劫持”,即标准实施者共谋排斥专利权人或者压制许可费。就附FRAND义务的专利获得禁令的权利取决于原告自身的“清洁之手”,而违法FRAND协议或反垄断法会致其“不洁之手”;这一权利还受到专利权人自身如下承诺的约束,即向愿意支付FRAND许可费的任何人许可专利。