论职业自由视阈下公司法竞业禁止的规制限度——基于对德国法职业规制“三阶理论”和比例原则的借鉴

摘要

竞业禁止问题的核心是雇主企业、特定职业者与国家三者之间的利益冲突,在保护特定职业者宪法职业自由的视域下,应当将竞业禁止对职业自由的规制限定在一定的限度内。公司法与劳动法中竞业禁止的区分意义在于确定法定竞业禁止和约定竞业禁止两种不同的方式。借鉴德国＂药店案＂确立的职业规制＂三阶理论＂,应当将法定竞业禁止类型化区分为＂针对执业自由的规制＂＂针对择业自由主观条件的规制＂和＂针对择业自由客观条件的规制＂,并分析其应当达到的不同程度的公共利益保护要求,从而防止国家设定法定竞业禁止的恣意性。借鉴德国＂商业代表案＂,可以将公法领域的比例原则适用于分析属于私法自治的约定竞业禁止,从而履行基本权利客观价值秩序属性衍生出的国家保护义务,权衡不同主体之间的基本权利与利益冲突。