“被害人同意”的出罪理由及其体系定位——基于中、德、日刑法的比较分析

摘要

"被害人同意"理论虽然在实定法上还没有规定,但理论与实务界均将其视为一种超法规的出罪理由。然而,无论是以结果无价值论为根据提出的利益放弃说或是法益衡量说,还是以行为无价值论之立场提出的社会相当性说,均难以表明其出罪的正当性。本文侧重于行为无价值的"二元主义"所倡导的"自由放弃刑法法益保护说",可以同时从行为与结果两个维度为"被害人同意"出罪的正当化提供依据。并以该学说为依据,对"被害人同意"在刑法教义学中的定位不必借鉴"阶层犯罪论体系"的观点,既能有效避免德日刑法中"一元论"与"二元论"的争议,同时立足于传统的"四要件犯罪论体系"将其本土化定位,也即经"被害人同意"后实施的行为既没有犯罪客体中所蕴含的实质的法益侵害性,也不存在犯罪客观方面中所要求的行为不法与结果不法。