论中国传统司法官比附援引实践中的思维特色——以刑案汇览为例

摘要

中国传统司法裁判中的比附援引,是要求司法官在律例皆无明文的情况之下,按同类事例比照处理的方式进行裁判。但中国传统法官在比附援引的司法实践中,并非根据法律的形式思维来判断事理是否相类,而是过多受到案件事实之外的因素的影响和制约。具体表现在:对于身份与量刑结果适应性的过度考量;带有主观感情色彩的情理感的"伦常压迫性";太过着眼于"因果报应"的归责理念。传统司法官员所持有的这种思维方式,是中国传统社会比附制度不可避免地呈现出罪刑擅断的主要原因之一。