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法律方法

法律方法

CSSCI

Legal method
《法律方法》是山东省人文社科重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊。本刊迄今已经出版了11卷，在学界法律方法论研究中产生了重要影响，本刊论文已经在人大复印资料转载近10篇，2007年入选CSSCI集刊
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  • 主管单位：
    主办单位：山东大学威海法学院
法律方法-联系信息
  • 主编：陈金钊 谢晖
  • 电话：
  • 邮箱：falvfangfa@163.com
  • 地址：济南市经九路胜利大街39号
  • 邮编：250001
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  • 摘要：1985-2007,《最高人民法院公报》以"司法解释"名义总计发布审判解释581件,现已有42件被废止,尚有效的有539件。在581份文件中,有90%的司法解释是由最高人民法院独家发布的。审判解释曾经使用的名称多达14种,不过2000年以后,主要使用的是"解释"、"批复"、"规定"三种。这表明,审判解释趋于规范。审判解释在实践中的功能主要在于:规范审判工作,弥补法律漏洞,造法,废止司法解释,创设法院体制等等。在解释方法上,审判解释先后使用了字面、限制、扩张、目的解释等方法,不过,我们很难从审判解释中归纳出一种可以用来指导法官解释法律的普适方法。审判解释存在的主要问题是:名称使用不规范,废止过程中存在前后名称不一、分类不一致、对原公布时间标示错误等。另外有的审判解释在此前没有公布,违反了法律公开性的要求。
  • 摘要：和形式演绎逻辑(FDL)相比,非形式逻辑有一系列不同的特性:研究对象不是蕴涵而是论证;理解论证概念主要不是语义的,而是语用的;放弃论证类型的一元论而主张多元论;注重论证的型式(scheme)和宏观结构;评估论证从单价论扩展到多价论;包容了不能确定真但可合理接受的前提;论证的范例从几何学模型转换为法学模型;逻辑系统的概念和规则从刚性转变为柔性;与辩证法和修辞学的关系从对立改善为相互补充。这些特性全部和法律逻辑密切相关,因而非形式逻辑能更好地作为法律逻辑所"应用"的逻辑。
  • 摘要："法治反对解释"是陈金钊教授在研究法律解释理论的新阶段提出的一个重要命题,也是法律解释学发展完善中所衍生出来的一个重要原则。该命题强调:在我国法治建设的初级阶段应认真对待规则,奉行司法克制主义,反对过度解释,解释时坚持文义解释的优先性。范进学教授认为此命题是一个假命题,解释之于法治不是反对解释而是如何解释。在他们的互动中,不仅使"法治反对解释"命题的涵义更加清晰,而且揭示出更多的法治意蕴,凸显出法学家的法治情怀。
  • 摘要：一百多年前,美国大法官霍姆斯在对以兰代尔为代表的形式主义法学的批判中,提出了"法律的生命不在于逻辑,而在于经验"的经典命题。但在之后一百多年中逻辑学得到革命性的发展。苏珊·哈克撰文说,尽管如此,霍姆斯的经典命题依然有效,并对被称为现代兰代尔主义的布柳金、布鲁尔等人的逻辑理论进行了批判,而这些人也给与了针对性的回应。事实上,关于法律中的逻辑与经验的争论中存在大量的误解、误读,这一持续一百多年的争论给我们的启示是,逻辑所要求的概念明确,命题恰当,推理有效,论证充分对于所有的理性论证,尤其是法律论证具有其他方法不可替代的作用。
  • 摘要：一致性,一般是指两个命题之间没有逻辑上的矛盾,与此相比,融贯性则有着更多、更为严格的要求。两者既相互区别、又相互联系,并在不同的层次上呈现出不同程度的内在联系。在本体意义上对一致性与融贯性概念的清晰认识,有助于我们在法律论证框架下进一步研究融贯性概念的作用。
  • 摘要：刑法立法解释和司法解释可以统称为"规范性刑法解释",以区别于法官适用刑法解释、刑法学理解释和任意解释。本文从实然和应然两个方面对我国规范性刑法解释进行考察,认为规范性刑法解释将在我国刑事法治进程中长期存在。刑法解释体制应予合理重构,其运作应进一步规范和科学化。
  • 摘要：宪法学方法论需要学科的自觉与超脱,自觉作为一种对本身认识看法的拔升和转变,其本身并不必然带有方向性的特征,然而超脱则不然,其带有明显的方向性,以革命的方式与其关联做一番切割。宪法学作为一种科学,其自立亦由此方法和知识来型架。宪法学之不能自立,原由在于方法论受制于政治学,但是否可置宪法学知识个性构成及学科关联于不顾,是值得商榷的。宪法学方法论是混淆于政治学方法论中无从辨认,还是泯然于一般法学方法论中无法觅形,应有一个清醒的认识。
  • 摘要：国际司法能动主义的概念是从国内法背景借用来的。司法克制主义意味着法官在司法过程中应严格信守法律规则,排斥政治、道德、政策,法官个人情感、偏见、价值观念等主观因素的影响;而能动主义则意味着司法应反映现实的变化和社会要求,敢于通过司法方法和技术,突破现有规则创造法律。概言之,克制主义维持现实,能动主义则面向未来。由此,国际形势和舆论的变动,法官们的司法观念同样规定着国际法院对两种司法政策的选择。在1970年代之前,国际法院基本奉行了司法克制主义的传统,自"钠米比亚案"之后,开始转向司法能动主义,而能动主义所招致的大国冷落及学术界的一些批评又使其开始注重二者的调和,国际法院最终走向能动主义与克制主义折衷的立场。未来国际法院的司法政策仍将会在国际社会的吁求中呈现一种变动不居的状态。
  • 摘要：法律之意蕴从来就不是将来也不会是纯粹形而上学的思辨,法律正如道德一般,是解决社会问题的智慧与艺术的结晶。然而,舶来的法律方法论与我国的司法实践存在着方向逆反、权力僭越、时间错位、方法杂乱等诸方面的不协调甚至是断裂。唯有立足于我国的司法实践与生活实践、以世界之眼光关注中国之问题才能真正解决法律方法论在中国的生存与发展。
  • 摘要：经典法律解释学说中的逻辑要素致力于重构立法者的思想,专注于法律文本的逻辑自足性,忽略了事实与规范之间复杂的糅合关系。法律解释的逻辑要素不仅涉及法律文本的合逻辑性,更关涉法律发现过程的合逻辑性这一法律方法论的核心问题。谁也不能否认传统逻辑要素在解决大量简单案件方面所发挥的功能。但是,法律解释中事实与规范对接的复杂现象对逻辑要素的方法论功能提出了更高的要求。随着现代逻辑学的不断革新,人们对于法律解释的逻辑要素有了更加丰富、深刻的认识。霍姆斯的"逻辑—经验"命题曾被视为反逻辑的一面旗帜;但这是后人无视其所处时代人们对于逻辑与经验关系的狭隘认识而得出的片面结论。
  • 摘要：正本刊是由山东省"法律方法论研究基地"主办,陈金钊、谢晖主编,定期连续出版的法律方法专业性集刊。自2002年创办以来,已推出六卷,推动了国内法律方法论研究的深入开展,如今本刊已成为CSSCI来源集刊。作为法律方法论研究的一方重要阵地,本刊欢迎国内外法学界与实务界人士惠赐稿件。
  • 摘要：尽管中国古代的法官群体并非现代意义上的法律职业共同体,但其在律适用过程中同样也形成了较为一致的思路和方法。在"引断允协"及"情罪相符"的司法目标的指引下,古代法官以群体性的道德自律和对伦理目标实现的追求,作为其裁判依据确立的一致性和裁判结果相对确定性的保障,力图实现法律的形式公平与个案实质公平的统一。
  • 摘要：犹太律法是犹太教信仰的规范化与制度化形态,是以神的诫命形式确立的人类行为规范体系,也是犹太人的生存样式或生活方式。在犹太律法的演变过程中,形成了丰富的法律解释实践和理论,塑造了富有特色的释经传统。本文通过对犹太律法解释传统的介绍,分析其中呈现的独特思维模式,进而揭示律法解释对于犹太民族的文化意义。
  • 摘要：湖北损害棺木案中,原告提出物质和精神损害赔偿。法官以棺木不属于我国法律保护的对象为由,裁定不予受理。棺木、墓地是一种特殊的物,对其的侵害不仅侵害了物权,更侵害了死者家属的人格利益。我国法律对侵害棺木是否可以请求精神损害赔偿没有做出规定。侵害棺木给死者家属造成的巨大精神痛苦是确实存在的,属于法律漏洞,应该运用目的性扩张方法填补漏洞,扩大精神损害赔偿的范围,支持原告的请求。
  • 摘要：基于欧洲大陆特有背景而生成的罪刑法定原则,立足于法律形式主义的立场,把罪刑法定之"法"限定为成文法,在法的基本属性上强调法律表现形式的确定性;在法的价值取向上把维护个人自由放在首位;将司法作为机械适用模式的设计,三段论的演绎推理是法官裁判案件的基本逻辑思维模式。刑法的机械适用与绝对罪刑法定的设计作为一种乌托邦式的设想,尽管以实践中行不通而告终,但特定历史背景下的设想和立法与司法环节的努力却造就了一个特定的严格法制时代,对欧陆走向法治功不可没,迄今具有重要的启示。
  • 摘要：裁判摘要,是最高人民法院审判委员会将公报公布案例的判决理由的意旨予以概括和抽象,摘取其中的精华,而形成的"微缩判例"。裁判摘要的主要功能是宣示裁判规范,指导审判工作,保障法律统一适用,便于判例查寻。裁判摘要的特征是客观与主观、全面与重点、事实与规范、适法与造法的统一。为提高裁判摘要的编审质量、保证案例指导制度的健康发展,需要建立裁判摘要的编审机构、设置编审程序、完善编审方法。在法学教育中,增加研究性案例摘要制作的内容,以提高判例法学的教学效果。
  • 摘要：正自上世纪80年代以降,我国法学,因着恢复秩序、构造法治之需要,于学术闭关自守、百废待兴中仓促进步。俗云:"方事开头难"。当其于蹒跚学步之时,即面对曲折蜿蜒之途,跌跌撞撞,难得进步。故尝被人讥为"幼稚"之学,诚哉信哉,法界默然。
  • 摘要：在英美法律界部分人中,一直存在着法理学无用的观点,目前这种观点在我国法学界与法律界也有蔓延的趋势。这是对主流意识形态所倡导的理论联系实际、理论指导实践的观念的反动。也许我们该对法学界理论联系实际观点进行一下反思了。确实,理论的作用没有理论家们说得那么大,但也绝不是没有任何作用。维护法治的理论与知识是法治实现的思维前见,指导着法律人追求正当的判决;而消解法治的理论则可能成为毁坏法治的挡箭牌。理论进入司法的路径是理解与消化,而不是盲目地拒绝理论。坚守法律解释的教义学属性是通向微观法治的路径之一。
  • 摘要：陈金钊教授提出的"法治反对解释"命题,既不符合法治建设初级阶段的要求,也无助于解决中国现阶段司法过度解释、错误解释盛行的问题,反而可能会对法律的正确适用造成一定的负面影响。因此,法治反对解释作为一个评价性命题,是一个不妥当的命题。
  • 摘要：在当代中国,法律方法论的幼稚确实是一个不争的事实。然而,这种幼稚的程度怎样?一个恰如其分的定位也许是,法律方法论正处在学步阶段。法律方法论和医学、工程学方法处在同一历史起点,为何后者成熟、发达了,而其却尚未长大?法律方法的落后与法律主体、自然、社会、文化、历史等一般因素,以及法典化不足,法官不独立等外在因素不无关系,但根本原因也许在于政治的宽容性、民主性不足。在中国,法律方法论发达的出路是民主政治的不断发展和完善。
  • 摘要：本文译自波兰雅盖隆大学(Jagiellonian University)法学院Jerzy Stelmach和Bartosz Broezk教授的Methods of legal reasoning(Dordrecht:Springer,2006)chapter 1:Controversy over legal method in the nineteenth and twentieth centuries.文章宏观而又突出重点地梳理了19世纪至20世纪间法律方法理论中的重大争议,并以综合而批判的姿态尝试给争议以解答。
  • 摘要：原意主义一直是美国宪法解释的重要理论。原意主义理论的发展演变与美国宪政的发展历程密切相关,与宪法存身于其中的社会的整体变革、政治运动的发展以及道德观念的变迁密切相关。文本原意主义自从美国建国起直到20世纪早期,一直是宪法解释的正统方法。但是随着20世纪20—30年代现代司法权力的兴起,原意主义遭遇边缘化并逐渐衰落。20世纪80年代新政联盟的分裂以及新的保守政治运动的再现,为沉寂多年的原意主义的复苏提供了政治空间。原意主义逐渐经历了原初意图、原初理解和文本主义的发展脉络。
  • 摘要：对于什么是合宪解释,学者们有不同的观点。本文认为,合宪解释是指解释者在法律适用时应当依据宪法的规定和精神来解释位阶较低的法律的一种基本解释方法。合宪解释不只是在法律解释的最后阶段才出现,而是"一以贯之的解释原则"。合宪解释是一种法律解释,它不同于违宪审查中的合宪推定,但二者也有密切的联系。合宪解释只能依据宪法对合宪的法律进行解释,在解释之前,首先必须对法律进行合宪判断和合宪推定。同时,合宪解释离不开宪法解释,甚至不得不首先进行宪法解释。
  • 摘要：在当前处于社会转型期的中国,城乡二元结构的差异蕴含着城市社会与农村社会具有不同的文化背景、政治生态、社会结构与经济形态。城市社会逐步深入地贴近于西方自由主义法治社会,因而,传统的自由主义法治理念下的司法克制主义在转型中国的城市地区能够生根发芽,并且能够也应当成为主流的法官司法的立场。但在盘根错节的农村社会中,法院和法官在很大程度上扮演的不能再是规范意义上的、一个纯粹消极而中立的裁判者,而往往需要采取主动办案、积极介入社会的司法能动主义的立场。这种二元的分类并不是绝对意义上,而是概率意义上的。更重要的是,这两条进路不仅都没有偏离法治的轨迹,而且一起共同打造出了符合转型中国特殊国情的法治模型。
  • 摘要：法律方法的实践价值是研究者经常面临的一个尴尬问题,部分法律实务者甚至直接主张"法律方法无用论"。但"法律方法无用论"或"质疑论"等论调并不能从根本上否定法律方法研究的实践价值。如果把法律方法研究分为前沿领域和基础理论两个方面,法律方法的基础理论是法律家均不可或缺的职业素养,法律方法在事实上构成了法律家的知识背景;但前沿的新型问题更具有学术味道而缺少实践价值,所以前沿理论研究影响实务的可能性较小。法律方法的最根本的实践价值在于寻求裁判的正当性,而这正是中国司法急需解决的重大问题。法律方法研究的这种实践倾向对体制构成潜在挑战,学术积累有可能引导出新共识,对现实构成批判并推动司法实践的发展。
  • 摘要：当前我国司法的基本功能仍应该定位为纠纷解决。法律方法在司法过程中除了常规作用外,还可以产生心理学上的效果,具体可归结为认知案件相关的事实和法律与接受裁决结果,即认知心理和接受心理两个方面的影响。关注并有意识地强化司法过程中法律方法应用的心理学意义,将有助于促进司法功能更好地发挥。
  • 摘要：清代的《大清律例》等法律文本一再强调刑案审谳的严格规则主义,但客观上却难以避免司法官大量使用法律方法、特别是进行法律发现以建构裁判规范。事实上,清代的刑案审谳中,司法官往往通过法律识别、法律解释、比附类推、援引概括性禁律和成案等法律发现的独特技术来塑造三段论推理的大前提,并呈现出"罪罚相适"观念贯穿始终、案件事实生成的可质疑性、运用成案进行法律论证,以及严格规则主义回归的特点。
  • 摘要：清代法官从事比附适用过程中的方法:一是通过对于律例描述的事实构成的分析与概括化处理,寻找与案件事实的类的联结点;二是通过详译律意,寻找律例事实构成中关键事实,使律例描述的事实构成部分涵摄案件事实而完成比附;最后以不同利益衡量的方式,寻找相应的比附依据。
  • 摘要：衡量是一个含义很广的概念,其中包含了各种不同,乃至绝然对立、分属于不同法学流派的衡量观。因此,于理论上,当赞成或反时衡量之时,宜先行衡量诸理论梳理与解读之作业,明确针对的是何种理论;于司法实务中,采用衡量之方法,须明确是何种衡量,以免相互矛盾、冲突,或者仅凭主观,各取所需、失于恣意。
  • 摘要：在当前法学教育中缺乏相关传授的情况下,掌握法律检索技术还是相当必要的。法律检索的全过程大致包括计划阶段、事实阶段以及检索结果的撰写等。在网络化程度日益加深的今天,法律检索的具体技术还有着一些不同于以往时代的特殊之处。鉴于法律检索的重要性,学界对其进行深入和细致的研究的趋势也日渐凸显。

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