从'无法可司'到'合法性修辞'——论创制型案例裁判的经验与方法

摘要

创制型案例的裁判面临着两种困境:一是"无法可司"的尴尬;二是规则缺失,社会对司法权肆意专断存在担忧.在创制型案例裁判文书中,呈现出"无法可司"与"合法性修辞"的二元裁判结构.其中,"合法性修辞"是解决"无法可司"的实践经验与方法.一方面,"合法性修辞"是判决合法的表面论据和规则创制实质遮掩,在这种遮掩之下,法院/法官创制规则裁判案件,解决了"无法可司"的难题;另一方面,"合法性修辞"本身受到"合法性"的制约,这具体表现为形式上与实质上的正当性约束.其中,"为当事人/社会所接受"、"符合公正理念"、"坚持分权原则"、"追求法治精神"等实质性限制条件构成了对法院/法官裁判的主要规制,能消除对司法权力专制的担心.