商事性的范围——对制定《商事和消费者保护法典》的思考

摘要

在回顾1807年《商法典》和比利时消费者保护法的历史渊源之后,笔者指出商法的最初进路是通过"商人"和"商行为"概念确定商事法院的管辖范围,这已不再适应今日之需要。商法发展成为越来越多的分支法:保险法、破产法、公司法、银行金融法、知识产权法、竞争法等,一些学者称为"爆炸"。这将导致这些自治的分支法最终会脱离"主干共同法",乃至于产生商法消失的危机。另一些学者则相信商法的未来:商法被理解为商事性活动的法律,即经济法所不可缺少的一部分。通过审视比利时实证法可知,民事法和商事法在财产性私法形式之下朝着互补演进。若"商事习惯"（usage）曾在商法的制定过程中发挥了重要作用,但考虑到当前商事活动频率的加快、技术的演进和法律文本的大量增加,习惯如今只是制定商法过程中一类微不足道的渊源。一些规则仍仅仅适用于商人（当然的债务连带性、自由证据、营业资产的抵押、禁止亏本出卖等）;其中最重要的即是破产和司法重整;当前这些适用范围狭窄的"集体清算程序"遭到批评。最近商法的大部分文本具有更广泛的适用范围,不再仅仅适用于商人。例如,1991年7月关于商事实践和消费者保护和信息告知的法律（LPCC）适用于销售者（Vendeur）,还有竞争法适用于"企业"（entreprise）,也就是所有从事经济活动的实体。商事法院和商事法院主席的管辖范围扩充至广义的商事活动,包括与消费者之间的关系。比国商事实证法散发着不可否认的吸引力:在吸收消费法的实质内容之后,当前其正在吸收知识产权法的大部分内容。事实上,实证法整体有资格被商法所"启发",由于不正当竞争诉讼的"抓取"（catch all）效果:该诉讼可停止某一违反法律或规章规定且损害某个企业或消费者利益的行为。《商法典》的适用范围是依据两个互相关联的概念而被确定:商人和商行为。《商法典》中列举的商行为是过时、无序的;为使该概念规范所有的生产、服务和运输活动,应修正该列举中的漏洞和反常。"商行为"是否应该包含自由职业活动是个棘手的问题。另外,判例从"商行为"中排除没有营利目的的行为。"营利目的"这一标准在学说上是有争议的,最高法院认为,为了确定LPCC意义上的"销售者"资格,使用"营利目的"这一标准也是不恰当的,因为在服务活动方面,该法律又回归至"商行为"概念。在实证法上,职业地完成商事行为的自然人和章程目的在于完成商事行为的法人是商人,然而为了完成以营利为目的的民事活动,从而采取商事形式的人,不归为商人。为了将商事实践和消费法的适用扩展至其他非商人的经济活动者,比国立法者创造了饱受批评的"销售者"概念,这一概念与民法上传统"销售者"的定义相隔甚远。商事实践和消费者保护法意义上（LPCC）的销售者,是指私法领域的职业人员（除了自由职业者）和公法上从事商业活动的"人",以及更广义而言,所有从事商事活动,即提供销售或出卖产品或服务的人,无论其是否具有营利目的。存在或不存在营利目的、有无对价,对决定"销售者"的资格没有影响,但是那些从事性质上不属于商行为的服务活动的人,不可被认为是销售者,其原因在于为适用商事实践和消费法,"服务"这一概念结合着商行为的概念。自由职业活动的范围是宽泛的、有弹性的。该概念没有被法律定义,在比国法上,这一概念作为"口袋",包括所有商事实践和消费法没有规范的独立职业活动。有学者提议将《商法典》意义上的商人概念、商事实践和消费法意义上的销售者替换为"企业"的概念。然而"企业"这一概念并不是统一的,其在不同的经济法分支中都发挥一定作用,但是拥有不同的意义（会计法、企业信息系统公示制度、竞争法、支付不能法等）。在欧盟消费者保护法中,采用的是"经营者"（professionnel）这一概念。这一概念在欧盟消费法第一框架指令中很重要——《2005/29关于针对消费者的不正当商事实践的指令》——涉及所有的商事活动、工业活动、手工业活动和自由职业。这一概念看起来与竞争法上的企业概念近似。但是比国立法者还未决定利用转化该指令的机会修正"销售者"的概念。这一指令也定义了"消费者",消费者是指在与该指令相关的商事实践活动过程中,其行为的目的并不属于商事活动、工业活动、手工业活动或自由职业活动的所有自然人。与这一概念相区别之处是,比国法消费者概念中包括法人。然而,既然采纳的标准不是使用产品或服务的能力,而是购买的用途,在消费者概念中包括法人的做法在实践中几乎没有效果。为尝试勾勒新的"商事性"的范围,作者强调法国万森尼（Vincensini）的博士论文。他认为,所有从事经济活动（欧盟法院所理解的经济活动,特别是在竞争法上）的人,特别是运用不属于其个人的手段（财产、劳动力）的人都是商人。因此,特别是私法上所有以完成经济活动为目的的法人都是商人。作为结论,从这一观察出发:在比国法上,消费者保护法深刻地与商法紧密联系着,作者建议