商标使用的本质、规范解释及其侵权判定标准——以涉外定牌加工为线索

摘要

由于商标使用的界定标准尚不明确,由此引发的涉外定牌加工是否构成商标侵权的问题也一直在学术界和实务界争论不休。从本质上来说,商标使用是一个交易双方共同参与的人际传播过程,由经营者的自我表达和消费者的自我认知两个阶段组成。法律是第二性的产物,因而无论采取何种方式对商标使用进行法律解释,都不应当与传播学原理相博。《商标法》第48条是商标使用制度的基点,其只规定了经营者自我表达的方式和目的,而有关消费者的认知效果则规定在《商标法》其他条款当中。侵权语境下的效果要求是混淆可能性,混淆可能性的判断应当立足于本国境内。对于涉外定牌加工行为,由于其不能满足商标使用在侵权语境下的效果要求,原则上不宜认定其构成商标侵权。但在境外定作人存在“跨境抢注国内注册商标”的情况下,应当突破地域范围的限制,认定涉外定牌加工构成商标侵权。