论民事司法中类推适用的过程r——以融建公司诉韩冬案为例

摘要

我国民事司法实务中的类推适用与英美法系的案例比较大不相同,是一种大陆法系式的类推.这种类推的过程大致可以包括"涵摄失败""规范的可类推性判断""事实的可类推性判断"三个阶段.但这个划分对于具体司法而言仍然失之过粗而缺乏可操作性.因此可以借助对于"融建公司诉韩冬案"案情的具体分析,细化对于民事司法中的类推适用过程的研究.首先,在"涵摄失败"阶段应特别注意区别两种不同类型的类推即"请求中的类推适用"以及"抗辩中的类推适用".在此基础上应特别注意各种解释要素在确定涵摄失败中所发挥的作用.其次,在"规范的可类推性判断"阶段则应当将判断分为两个步骤即对"原规范"的可限缩性判断和对于"类推规范"的可扩张性判断.最后,在"事实的可类推性判断"阶段中则应当注意运用学者观点对于"类推规范"的特征进行展开,以便进行相似性比较.